在实践中普遍存在着这样的情形：用人单位为了降低用工成本，减少用工当中的风险，暗中将自己员工“变为”劳务派遣单位的员工，然后向自己的主营企业派遣劳动者的情形。还有的一些用人单位自设劳务派遣单位，劳务派遣单位在本质上而言不过是用人单位一个部门或者一个分公司，用人单位通过自设的劳务派遣公司，招募劳动者，然后再将劳动者派到主体单位上班。

这两种情形在表面上看来，都是“用工单位”在通过使用劳务派遣这种方式，使“劳务派遣单位”的员工被派到自己单位工作。而实际情况是，“用工单位”并非真正的用工单位，真实的情况是一些用人单位自设劳务派遣单位，向自己单位派遣劳动者。对于这种用人单位自设劳务派遣单位向自己单位派遣劳动者的情形，因为其除了能减轻用工单位的用工成本、增加劳动者的工作不稳定性之外，不能对劳动力调节、促进灵活就业起到任何积极作用，所以我国劳动法予以明确的禁止。德国法规定：“劳务派遣单位必须是特意从事劳动力派遣没有任何依属的独立的公司，如果为自己使用而从事劳动力派遣则被认为是自己招聘，和本单位成立劳动关系”[1]。可见，这种假借派遣之名行实际用工之实的自我派遣行为在国外也是被法律所禁止的。

“逆向派遣”之简介

对于用人单位自设劳务派遣单位向自己的企业派遣劳动者这一现象，实践中还有一个更加形象的说法，就是“逆向派遣”。“逆向派遣”不是一个专业的法律用语，但却能生动的表明用人单位和自己设立的劳务派遣单位的关系。一些单位这样做的原因可以归结为： 1、可以降低成本；2、短期用工需要；3、特殊专业用工需要；4、出于规避法律法规的意图。

“逆向派遣”往往导致被派遣劳动者与用工单位的本职员工相比而言，同工不同酬，不能享受正常职工所享有的福利待遇，无法缴纳社会保险，派遣单位和用工单位责任界限划分不明确、不利于劳动者的保护等一系列问题。这种假派遣可以概括为两种情形：

第一种情形是用人单位还没有与自己的正式员工解除劳动关系，在没有任何改变的情况下让自己单位的员工到劳务派遣单位上班，成为劳务派遣单位的员工，然后再由派遣单位派到本单位上班[2]。而该“劳务派遣单位”要么与用人单位存在所属关系，要么就存在关联关系，它的存在目的就是为用人单位提供可以规避法律责任的劳务派遣工，它其实就是该用人单位的第二人力资源部，为用人单位招募劳务派遣工。这种情况下，劳动者原地不动身份却发生了变化：由正式员工变为一名劳务派遣工。同一批劳动者，从事同样的工作，甚至连工作都没有因为身份转换而中断过，而自己的地位、与原单位的关系却发生了变化。通过这样的身份转换，用工单位在节省了本应支付给其他劳务派遣单位的管理费的同时，还可以合理的降低劳动者的报酬，换来灵活的用工机制[3]。

案情介绍

2010年8月29日，宜昌一家国有企业搞改革，决定推行“全员劳动人事外包”：除董事长、总经理之外，将副总以下包括工会主席、办公室主任和普通员工全部解聘，由第三方公司（某人力资源服务有限公司）签订劳动派遣合同后，再将他们派回原企业的原岗位上班。该公司原职工魏某称：2010年8月30日，该企业向所有职工发出“终止劳动合同通知书”，要求职工凭通知书与第三方公司签订劳动合同，否则就去办理失业登记。事起仓促，该企业职工无奈之下只得照办，以求先保住岗位[4]。

宜昌这家企业搞的所谓“劳动人事外包”，实际上就是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”。企业职工的合法权益实质上受到损害。

案件分析

其实，“逆向派遣”的目的就是为了规避原本要履行的法律责任，表现形式为欺诈、胁迫或乘人之危等，例如利用劳动者不懂劳动法律或者在用工过程中处于弱势地位，欺骗其与劳务派遣机构签订劳动合同；或者以不安排工作、不支付工资或利用劳动者急需工作的心理要求等强迫其与劳务派遣单位签订劳动合同等。此时，在劳动者尚未与原用人单位解除或终止劳动关系的情形下，应当根据《劳动合同法》第26条第1款第1项“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，判令劳动者与自己原来单位设立的劳务派遣公司所签订的劳动合同无效，自己仍然是原单位的职工。

第二种情形是劳动者与原单位的劳动合同本已到期或者与单位解除了劳动合同，原单位不愿与其续签合同，而是让其与劳务派遣单位建立劳动关系，派回原单位继续上班。在这种情形下，劳动者和劳务派遣公司签订的劳动合同真实有效，劳动者应享有用劳务派遣单位合法的职工权利和履行单位的职工义务[5]。如果劳动者能举证证明存在着《劳动合同法》第26条规定的劳动合同无效或者部分无效的情形，则劳动者与原单位仍保持事实劳动关系，此时，劳动者可以主张，因为与原单位劳动合同已经到期，没有续签书面劳动合同，用人单位可能要支付双倍工资和签订无固定期限劳动合同。

在实际生活中，企业的形式多种多样，有些企业之间的关系也很复杂。企业可以全资设立一个公司，也可以与其他企业共同出资设立公司。无论是一个企业自己独资设立一家劳务派遣公司，还是与其他企业共同出资设立一家劳务派遣公司，在劳动者与用人单位发生纠纷时，谁是真正的责任主体的认定，关系到劳动者的合法权益能否得到全面的合法的保护。怎样才能认定与劳动者签订合同的是真正的劳务派遣单位，还是通过设立劳务派遣单位而需要用工的单位呢？有没有一些判断的标准或者准则呢？还有怎样才能认定“逆向派遣”的存在，如何界定用工单位和“劳务派遣单位”的关系呢？在普通的劳务派遣关系中，劳务派遣单位对劳动者享有实际的支配权，因为劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，劳动者在哪里工作，工资的多少，工作期限的长短，其实都是由劳务派遣单位与用单位协商达成的，劳动者必须听命于劳务派遣单位的分派。而在“逆向派遣”中，“劳务派遣单位”对劳动者并没有实际上的支配权，它必须听命于设立自己的单位，根据设立自己的单位的指挥命令来分派劳动者，不能起到真正的决定作用。此时要区分“劳务派遣单位”是不是用人单位的所属机构，就要看“劳务派遣单位”的实际控制权由谁来掌握，它的机构运作是否依赖于其他的单位指示，还有要看两个单位在人事政策上、执行人员的构成上是否有重合现象，如果有重合，则说明这家“劳务派遣单位”就是自设的。劳动者可以通过判断和自己签订劳动合同的“劳务派遣单位”是否和自己被派去的单位存在以上的种种关联或者所属关系，进而确定自己是否成为“逆向派遣”的受害者。

结语

我国《劳动合同法》第67条只是规定了用人单位不得“逆向派遣”，却没有规定如果这样做时应承担的法律责任。有文章提出，“我国法律虽然明文禁止用人单位通过设立分公司或子公司或其他方式进行的自我派遣，或者为规避风险而实施的以劳务派遣掩盖实质雇佣的行为，但可在一定程度上引入预定介绍的派遣制度，给被派遣劳动者在与派遣单位的劳动合同结束后创造寻找到长期、固定劳动关系的机会”[6]。笔者建议，为了避免企业利用劳务派遣来规避本应承担的法律责任，法律应该明确规定在发生“逆向派遣”的情形时的责任承担问题，避免发生纠纷。

【注释】

[1]张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利的保护研究[M].北京：武汉大学出版社，2008.46

[2]陈学凯.实际用人单位在逆向派遣中的责任[J]. 人民司法案例, 2008（18）:21

[3] 信春鹰.中华人民共和国劳动合同法及实施条例解读[M].北京：中国法制出版社，2008.173-174

[4]闫承敏. 逆向派遣，我的利益谁保障？[N]. 三峡晚报. 2011.11.2(B6)

[5]陈学凯.实际用人单位在逆向派遣中的责任[J]. 人民司法案例, 2008（18）:21

[6] 张奇.劳务派遣之负效应与应对机制[D]．重庆：西南政法大学，2009.