一、从事公务

刑法第九十三条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

无论是在国家机关还是在国有公司、企业、事业单位、人民团体还是受以上单位委派，“从事公务”是认定国家工作人员的必备要素，是认定国家工作人员的本质特征。

何谓“从事公务”？所谓“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务具有国家代表性、职能性和管理性，缺一不可。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，应当从这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围。刑法第93条所称的“从事公务”，应当是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职责。国家代表性是公务的本质特征，代表国家、国有企业等行使职权。

二、委派

1、何谓委派？最高院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”根据这个纪要，委派的内涵及外延，可以从以下两个方面的特征来理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可；二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，也即具有国有单位的直接代表性。

2、谁可以委派？ 国家机关、国有公司、企业、事业单位可以向非国有单位委派工作人员。主要有三种情况：一是非国有单位有国有资产的成分。国家机关、国有公司、企业、事业单位向这些非国有单位委派人员，是作为国家机关、国有公司、企业、事业单位的代表从事公务活动，负有保护非国有单位中的国有资产或行使某种监督职能的职责；二是在过去计划体制下，非国有单位都必须要有主管单位，而且主管单位很多都是国家机关、国有公司、企业、事业单位。为了行使管理职能，主管单位往往直接委派人员到这些非国有单位担任职务，履行管理职责。三、其他依法从事公务如“党管干部”原则的存在。对于向非国有单位委派干部，采取的是经党组织研究决定、同意后，以国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的名义直接委任，或者作为提名由被派遣单位按照内部程序选举或者任命。

对于上述三个委派主体，争议比较大的是国有公司、企业。何谓国有公司、企业？2001年最高院给重庆市高院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司。

但是，2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》对国家工作人员的认定有所扩大，原因是《意见》沿用了2009年《中华人民共和国企业国有资产法》中“国家出资企业”的概念，第六条：（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。而国家出资企业不仅包括国有独资公司、企业，国有资本控股公司、国有资本参股公司也包括在内。

接下来，对“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”需要重点把握。根据刑事审判参考（总第102集第5页）的观点，这里的“组织”主要是指上级或本级国家出资企业内部的党委、党政联席会，能够代表“国家意志”。而股东会、董事会、监事会作为整个公司的决策和执行机构，同时代表国有资产和非国有资产的利益，其职责是促进所有公司资产的保值增值，并非单纯的管理、监督国有资产的组织，不能体现国家意志。

三、案例

刑事审判参考案例第1233号：朱思亮非国家工作人员受贿案

对于被告人朱思亮的主体身份，认为湖北省联社、天门联社均不属国有企业或国家出资企业，湖北省联社党委不构成法定的“委派”主体，朱思亮的职位不具有“从事公务”性质，因而朱思亮的主体身份不能以国家工作人员论。一审判决认定受贿罪罪名不当，应以朱思亮犯非国家工作人员受贿罪，判处其有期徒刑九年，并处没收财产人民币一百万元。

理由在于：

1、委派主体不属于国家机关或以国有资本出资。本案湖北省联社党委不是国有企业或国家出资企业，是自主经营、自负盈亏的独立法人，以对全省农村信用社提供有偿服务的收入和按规定收取的管理费作为省联社的费用来源，自担风险，自我约束。虽受计划经济的影响对农村信用社负有一定管理职权，但不能由此改变企业所有制性质。

2、被告人朱思亮并非代表国家机关、国有企业行使职权。虽然农村信用社除了以营利为目的外还承担防止金融风险等社会责任，但是这种责任只是附带责任，不能将该社会责任一律视为“与职权相联系的公共事务”，不能将国家信誉担保一概认定金融机构的管理人员都是从事公务。

3、天门联社不存在国有资本成分。原因是天门联社与湖北其他市区县联社一样，都是由集体所有制改制而成的股份制金融企业，不存在国有资本成分，朱思亮并非代表国家承担经营、监督、管理国有资产使其保值、增值的职责。通常情况下，存在委派的前提是非国有公司中有国有成分才会存在委派，如果没有国有资产，则无委派的必要和可能。

因此湖北省联社不属于国有企业或国家出资企业，其党委不构成法定的“委派”主体，被告人朱思亮的职务不具有“从事公务”性质，因而不属于国家工作人员。