案情简介

2006年，杨某（女）与陈某（男）双方婚姻存续期间签订《协议》一份，约定：“陈某和杨某双方共同协议如下：从今天起如果任何一方在外面有婚外情行为而引起双方离婚，那么家庭所有财产归另一方所有（包括房、车、现金、银行存款和流动资金），子女也由另一方抚养。此协议一式两份，双方各执一份。”

2012年，陈某在派出所做《询问笔录》，称杨某与陈某处于半离婚状态，而且杨某知道其在外还有一个女朋友。

同年，杨某向中山市第二人民法院起诉，请求判令：1.解除婚姻关系；2.婚生子女由杨某抚养，陈某每月支付抚养费各2000元，直至各子女学业结束为止；3.杨某取得全部夫妻共同财产；4.陈某赔偿5万元精神损失费；5.陈某承担本案全部诉讼费。

同年，该院作出（2012）中二法民一初字第1112号民事判决：一、准予杨某与陈某离婚；二、婚生子女由杨某抚养，陈某自判决生效之日起至婚生子女满十八周岁止，每月支付儿子、女儿抚养费各800元给杨某；三、陈某在不影响子女正常生活学习的情况下可随时探望，杨某须尽协助义务；四、杨某与陈某的夫妻共同财产包括债权40万元，全部归杨某所有，其中未还按揭贷款由杨某负责归还；五、驳回杨某其他的诉讼请求。案件受理费5800元，由杨某负担。

陈某不服一审判决，向中山市中级人民法院（以下简称中山中院）提起上诉。该院于2013年作出（2013）中中法民一终字第71号民事判决：驳回上诉，维持原判。陈某不服向广东省高级人民法院申请再审（以下简称省高院）。2016年，省高院指令中山中院再审。同年，中山中院判决“维持本院（2013）中中法民一终字第71号民事判决”。

争议焦点

《协议》效力如何认定？子女抚养权如何判定？

裁判要旨

1.《协议》实为夫妻忠诚协议，本质上是一种民事法律行为。

杨某与陈某均具备完全民事行为能力，签订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，且夫妻忠诚协议内容不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的责任承担方式具有可操作性，因此《协议》应当有效。陈某上诉认为婚姻法第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，然而，即使婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，法律就应当承认其效力。根据杨某、陈某双方的陈述和提供的证据显示，陈某于婚后确存在婚外情，并因此导致杨某与陈某之间产生离婚纠纷，故根据双方于2006年3月2日签订的《协议》认定双方之间的夫妻共同财产应全部归杨某所有并无不妥。

2.婚生子女抚养权问题，是从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，结合法律规定跟婚生子女本人意愿及父母双方具体情况判决婚生子女抚养权归属，处理恰当。

律师评析

忠诚协议，通常指男女双方在婚前或婚后约定在婚姻存续期间恪守婚姻忠诚义务，如有违反，过错方应承担赔偿金、离婚时放弃部分或全部财产、剥夺孩子抚养权、探望权等违约后果的协议。理论界对于忠诚协议的效力各执一词，司法实践对此类案件的认定、法律适用及裁判结果也不尽相同。

本案是一起经典案例，省高院及中山中院旗帜鲜明地认为，忠诚协议有关财产内容约定系双方真实表示，合法有效，可作为夫妻共同财产分割依据；子女抚养权并未依照《协议》约定处理，而是按照子女利益最大化原则，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见的通知》之规定，尊重子女意愿， 结合父母双方抚养能力和抚养条件，谨慎判决。该案历经一波三折，判决结果却一致，观点鲜明，说理清晰，反映了当下主流裁判趋势。

律师说法

忠诚协议不能简单认定有效、无效，应具体情形具体分析，一份合法有效的忠诚协议必须满足以下条件：

1.忠诚协议签订双方需平等自愿

根据《婚姻法》第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”之规定，夫妻双方有权通过协议的方式对夫妻共同财产及双方个人的财产进行任何处分。在夫妻双方均具备完全民事行为能力，平等协商作出真实意思表示，不存在胁迫、欺诈、重大误解，未损害他人和社会公共利益的情况下，忠诚协议内容有效，对协议双方均具有约束力。

2.忠诚协议不得约定限制离婚、排除抚养权、人身伤害、侵犯隐私权等内容

忠诚协议不得约定“不许离婚、终身厮守”字样，禁止或限制离婚违反了离婚自由原则；不得约定“丧失子女抚养权、探望权”等内容，此种约定剥脱了父母享有的法定抚养权、探望权，亦侵害了子女的合法利益；不得约定“如出轨、不忠自断五指、将出轨视频发到网上、当众跪下乞求原谅”等内容，此种约定侵害了过错方生命健康权、人格尊严权，亦可能侵害第三者的隐私权。此等约定，均为无效。

3.忠诚协议财产约定内容应合理适当、具可操作性

根据《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引（2014年修订）》第三十七条之规定：一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。因此，忠诚义务的赔偿责任应有限度，忠诚协议约定赔偿金额应适当，不能显失公平，不得超出过错方承受范围，影响过错方基本生活、履行子女抚养、老人赡养的法定义务。如约定过高，过错方亦可请求法院予以调整。真实案例，双方约定“如出轨支付违约金30万元”，最后法院仅判决支付2万元。