事件背景

据中国之声报道：2019年7月16日凌晨3点半，北京市朝阳区南四环发生一起交通事故，一辆白色小客车前部与一辆铲车尾部发生碰撞，小客车冒出滚滚白烟，司机和一名乘客困在车内。在一段广泛流传的视频中，一位路过的司机不断提醒铲车司机把车往前挪一挪，但铲车司机只是不停地在一边打电话。

很快，白色小客车的浓烟就变成了熊熊烈火，而就在有好心的路过司机帮忙灭火的时候，铲车司机仍然在一边摁着手机，未参与施救。

17日晚，北京交警通报：戚某某，男，22岁，驾驶不允许在城市道路主路行驶的无号牌轮式自行机械车，在南四环主路由西向东行驶，适有一辆白色小客车同方向由戚某某车后驶来，小客车前部与轮式自行机械车尾部发生碰撞，后小客车起火燃烧，造成小客车内张某，女，31岁，和白某某，女，34岁，两人死亡，两车损坏。目前，戚某某因涉嫌过失致人死亡罪已被公安机关依法刑事拘留，案件正在进一步调查中。[1]

1、我国司法实务中的不作为犯之义务来源

不作为犯罪是行为人以不作为的方式完成的犯罪，即行为人负有法律上规定的某项义务，也有履行这项义务的能力，但是他却未能或怠于履行此项义务而引发法律上的危害结果，并因此而遭受刑法的否定性评价。按照目前我国刑法的理论通说，不作为犯罪义务来源就是不作为犯罪处罚前提，也就是说，行为人构成不作为犯罪，应当以实际上存在某种作为义务为前提的。我国现行刑法中对于不作为犯罪义务来源没有具体的规定，目前的主流观点是四依据说，该学说认为，作为义务的来源有职务或业务要求的义务、法律条文上明确规定的义务、先行行为引起的义务、法律行为引起的义务。[2]在实务中，目前不少法院也按照四依据说来进行审判工作。

1.1法律明文规定的义务

法律明文规定的义务由哪些“法律”规定，理论界存在着争议，笔者认为该项作为义务应当是由非刑事法律加以规定的。在我国现行刑法中纯正不作为犯的刑法规范的构成是以“拒不履行……义务，处……刑”的结构来表现的。由此可见，刑法分则中只规定了违反履行义务达到一定的程度所要承担的刑事责任，却未明确规定这些义务的来源，而这些义务在其他相关法律中却有着明文的规定。如偷税罪，刑法分则并未明确规定公民依法纳税的义务，公民依法纳税的义务却在税收法律中有着明确的规定；拒不履行生效判决、裁定罪的履行义务也只是在诉讼法中明确加以规定。由此，纯正不作为犯罪中的作为义务不是由刑法明确规定的，而是由非刑事法律规定的。　

1.2先行行为引起的义务

先行行为引起的作为义务是指由于行为人先前实施的行为致使法律保护的某种权利处于危险状态，行为人因此就具有防止危害结果发生的作为义务，如果有能力、有条件履行此项义务而未能履行的，则可能构成刑事犯罪。先行行为作为不作为犯罪的作为义务是由德国刑法学家斯特贝尔首倡的，1884年的德国判例首次确认了先行行为与法律，契约同样是作为义务的来源。我国刑法界的通说认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。如成年人带着儿童游泳时，就负有保护儿童生命安全的义务。违反先行义务而导致犯罪行为的产生，往往是实务中认定难点与大众热议的焦点。

案例索引

被告人韦某甲与被害人韦某壬均为宜州市福龙乡永良村永良屯村民。2015年3月9日22时许，被害人韦某壬酒后到宜州市福龙乡福龙街龙速网吧上网时与网吧管理人员发生争吵，后被本屯村民韦某己、韦某丁送回宜州市福龙乡永良村永良屯的家中。韦某壬回家后大吵大闹，被告人韦某甲路过韦某壬家时见状对韦某壬进行劝阻，并对韦某壬的父亲韦某乙说由其来劝说、管教韦某壬。后韦某壬从家中走至本屯韦某子家旁的道路，韦某甲、韦某丁跟随韦某壬至该处，韦某壬在该处继续吵闹称要跳山或跳河自杀，韦某甲气愤之下遂对韦某壬说如果要跳河需要绑东西才能沉得下去。后韦某甲将一根灰色尼龙绳的一端绑在韦某壬的腰部，并在旁边找来一块水泥砖，将绳子的中间段绑在水泥砖上，期间韦某壬未挣扎或反抗。后韦某壬扛起水泥砖朝本屯村尾水潭方向走去，韦某甲认为韦某壬不会真的跳河自杀，遂没有阻止韦某壬离开，而是与韦某丁跟随在韦某壬身后约六七米的位置。韦某壬扛着水泥砖走到村尾的水潭后在浅水处摔了一跤，此时韦某甲仍认为韦某壬不会真的自杀，仍没有阻止韦某壬继续进入水潭。韦某壬从浅水处爬起后继续扛着水泥砖走向水潭深处并沉入水中。韦某甲发现韦某壬沉入水中后即下水寻找韦某壬，但未果。韦某乙等人闻讯赶来时，韦某甲害怕担责，未告知韦某壬已沉入水潭的真相。后韦某丁将韦某壬已沉入水潭一事告知本屯村民韦某己，韦某己等人将韦某壬从水潭中打捞上岸时，韦某壬已经死亡。经宜州市公安局物证检验鉴定室鉴定，韦某壬系生前溺水死亡。法院认为，被告人韦某甲在韦某壬扬言自杀后将绑有水泥砖的绳子系在被害人韦某壬身上，此时对于被告人韦某甲已产生必须阻止韦某壬自杀溺水死亡的先行义务，韦某甲此后未能阻止韦某壬自杀溺水死亡结果的发生，应承担本案发生的全部责任，最终认定其构成过失致人死亡罪。[3]在本案中，韦某甲在最初对韦某壬并没有产生任何法律上的作为义务，但是他在明知道韦某壬情绪失控、可能寻短见的情况下，却将一根灰色尼龙绳的一端绑在韦某壬的腰部，并在旁边找来一块水泥砖，将绳子的中间段绑在水泥砖上，其行为已经使韦某壬的生命安全处在较之之前更加危险的状态，因为人身上绑有重物的，如果跳入水中会加速下沉，此为常识。既然韦某甲的行为已经使韦某壬的生命处于一种更加危险的状态，就有义务消除此种危险状态，但是他轻信韦某甲不会真的跳水而未能采取任何预防措施，法院认定其构成过失致人死亡罪也是罚当其罪。

案例索引

2018年1月19日晚20时许，被告人何兴荣与余某（又名亚某）、胡某2、胡某3、被害人密某一起在某乡峡谷之门KTV喝酒。期间，余某（又名亚某）、胡某2、胡某3相继先行离开。到了1月20日凌晨1时许，无驾驶执照的何兴荣酒后驾驶无牌二轮摩托车搭载密某驶往古登方向。当摩托车行驶至某乡自把河岔路口往福贡方向200米处时，何兴荣停车调头过程中，摩托车倒地致后视镜损坏。密某坠入怒江边。何兴荣发现密某坠入怒江边后未采取任何施救措施，也未及时报警便驾驶摩托车返回“峡谷之门KTV”继续喝酒，随后到胡某2家中睡觉。次日，何兴荣到摩托车修理店更换了损坏的摩托车后视镜。法院认为，被告人何兴荣在搭载被害人密某的过程中负有将被害人安全送达目的地的先行义务，本案中，因被告人在明知被害人醉酒的情况下未安全停放车辆，导致被害人坠入江边死亡，被告人在主观上具有疏忽大意的过失，其行为已构成过失致人死亡罪。笔者认为法院的认定是正确的，但是说理存在问题。原因在于，被告人何兴荣搭载被害人密某这一行为的本身属于一种好意施惠行为，该行为本身并不产生先行义务。但是被告人酒后驾驶二轮摩托车，同时又属于无证照驾驶，在这种情况下驾驶车辆具有高度危险性，也即被告人何兴荣自身的具有高度危险性的行为，使得被害人密某的生命安全处于一种危险状态，何兴荣有义务采取措施来避免此种危险状态转变为现实危险。但密某坠入江里的时候，何兴荣负有义务将已经产生的现实危险来消除，这才是其先行义务的完整逻辑链条。

1.3.法律行为引起的义务

法律行为是指在法律上能够引起一定权利和义务的行为。司法实践中多体现为合同法律关系，由此引发的争议也比较少，因此在本文中不再展开。

1.4职业或业务上的要求所引发的义务

从事某种职业或者业务的人，往往负有该种职业或者业务要求的义务，如值班医生有救治病人的义务，治安警察有维护治安的义务等等。这类作为义务同法律规定的义务一样是一种特殊的义务，它的存在须以一定的行业规范、职责条例、守则为前提，并要求行为人正在从事该职业或业务，且行为人正在执行他的职能，缺少其中任意一项都无法肯定行为人存在作为义务，该情形之下亦难以要求行为人履行一定的作为义务。例如，已经下班的医生，对于其在回家途中遇到的危重病人没有救治的义务，因为他并未正在执行医生的职责。

1.5特定场合下，社会公德所要求履行的作为义务，并未被我国司法实务界所认可

目前刑法界的不少人认为，不作为犯罪的义务来源是不包括道德义务的，因为将道德义务当成不作为犯罪的义务来源会无限制的扩大刑法的处罚范围，由于刑法是保护公民法益的最后一道防线，所以其处罚不能没有限制，同时如果将道德义务归属于不作为犯罪的义务来源也不符合罪刑法定的要求。

案例索引

被告人黄某，男，43岁，渔民。2014年5月27日，黄某在黄河某渡口上捕鱼。突然一条用于摆渡的小船因载人过多而倾翻，小船上的乘客尽数落水。落水人员当中有一部分不会游泳，故生命处于极度危险状态，这时参与抢救的人们纷纷要求黄某驾船救人。黄某笃信封建迷信，认为参加抢救落水的人会给自己带来灾难，因而拒绝参加抢救行动，也不许他人使用其船只救人。由于抢救工具不够，最终有4人因抢救不及时而溺水死亡。事后应人民群众强烈要求，检察机关以不作为犯罪，对黄某提起公诉，要求人民法院予以严惩。[4]笔者认为该案中的黄某不构成不作为犯罪，黄某虽然明知此次事故多人翻船落水而生命处于极度危险状态，但该危险状态的出现同黄某的行为没有任何联系，黄某对此危险状态并无积极防止的法定义务，也不存在积极抢救的职业和业务上的要求，仅仅是道义上的义务，不能作为“不作为”犯罪的义务来源。

2、不作为犯罪中行为人主观心态：过于自信的过失与间接故意的区分

在不作为犯罪中，行为人的主观心态可能游走于过于自信的过失与间接故意之间，在司法实务中也是认定难点。理论上，二者的区别在于：

其一，对危害结果的发生所抱的心理态度不同。过于自信的过失，行为人不仅不希望发生这种结果，而且是完全反对这种结果的发生，相信是可以避免的，发生这种结果是违背其主观意愿，出乎其意料之外的。而间接故意，行为人对危害结果的发生抱放任态度，既不是希望，也不反对，既不追求，也不防止，发生与否均不违背其主观意愿。

其二，促使和支配行为人实施行为的主观认识因素也不同。过于自信的过失中，行为人虽在一开始对危害结果的发生曾有预见，但其认识上却是相信可以避免的，认为不会发生这种结果，而不再是认为仍有可能发生。而在间接故意情况下，行为人无论在行为前，还是在行为过程中，对危害结果发生的认识一直处于可能发生也可能不发生的不肯定的状态之中。

其三，过于自信的过失中，行为人认为危害结果不会发生，是有一定主客观条件为依据的，只是对这些条件的作用作了轻率的、过高的估计，误认为凭这些条件完全可以避免发生危害结果。而在间接故意情况下，行为人对危害结果可能不发生的认识，没有任何主客观条件作依据，完全是凭主观侥幸心理。

案例索引

2013年4月5日23时许，张某在昆明市五华区厂口乡某村附近，酒后滋事，无故殴打被害人吉某，后郑某、李某、朵某、姜某、郑某等人（另处）均参与殴打行为，其将吉某追打至某村水塘边，吉某被迫跳入水塘内，张某等人明知被害人吉某可能会溺水死亡却未采取相应的有效救助措施即逃离现场。同年4月9日，被害人吉某被发现死于中会村水塘中。经法医鉴定：被害人吉某系溺水窒息死亡。张某于同年4月10日凌晨2时许到昆明市五华区普吉派出所投案。[5]本案中，张某等人对吉某的追打行为，系导致吉某生命安全处于极度危险境地之先行行为，应当负有消除此等危险境地之作为义务。争议焦点在于张某等人未采取有效救助措施导致吉某溺亡，属故意杀人罪还是过失致人死亡罪。笔者认为，本案中张某等人虽然采取了呼叫被害人上岸、用灯光照射水塘等的措施，但是这些措施对于防止被害人死亡结果发生的意义极为微小，张某等人在主观上对吉某的死亡是一种无所谓的放任心态，应当以故意杀人罪论处。

结语

在我国目前的刑法司法实务中，作为义务的来源主要包括法律明文规定的义务、先行行为引起的义务、法律行为引起的义务以及职业或业务上的要求所引发的义务。值得注意的是，特定场合下，社会公德所要求履行的作为义务，并未被我国司法实务界所认可。在违反作为义务所引发的不作为犯罪中，行为人主观上属于间接故意还是过于自信的过失，系司法实务中的难点，最直接的判断依据在于行为人对危害结果可能不发生的认识，是否存在任何主客观条件作依据。回到近期网络热议的铲车司机“见死不救”案，该铲车司机的交通违法行为，导致受害者的生命处于危险状态，理所应当存在消除危险的作为义务，具体来说，应当积极施救，避免损害结果扩大。但是该司机未参与施救活动，导致被害人死亡，确实有违于先行义务的履行。本案与前文所引述的云南省昆明市中级人民法院（2014）昆少刑初字第2号刑事判决书的区别在于，交通肇事后，肇事者也具有报警的义务，在情况紧急的情况下，肇事者可能存在急于报警而忽略救人的情况，公安机关可能也考虑到了这点，以过失致人死亡罪将其刑事拘留。但是这并不排除审判机关最终认定为其他罪名的可能性。

[1] 中国青年网，http://news.youth.cn/sh/201907/t20190719_12014009.htm。

[2]陈兴良：“论不作为犯罪之作为义务”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版。

[3] 宜州市中级人民法院（2015）宜刑初字第230号刑事判决书。

[4] 来源：河南省封丘县人民法院官网，http://fqxfy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=1144。

[5] 详见云南省昆明市中级人民法院（2014）昆少刑初字第2号刑事判决书。