引 言

上市公司股东之间关于控制权的争夺，一直受到学界和实务界的普遍关注，因其中反映出现代公司治理中复杂而又亘古不变的传统理论之争，如“股东大会中心主义”和“董事会中心主义”的博弈、公司经营效率与广大投资者的公共利益的矛盾、实质公平与程序公平的平衡等等。就“股东大会中心主义”和“董事会中心主义”而言，在股权相对集中的公司之中，多为“股东大会中心主义”，体现的仍然是“资本多数决”原则；而在股权较分散的公司，多反映出“董事会中心主义”的特征，体现在股东与公司管理层之间的控制权争夺。“董事会中心主义”是源于物质资本的控制权随着外部权益融资的扩大而不断稀释和分散，由拥有和使用关键性资源的一方掌握控制权成为公司治理的最佳选择，而拥有更多关键性资源的董事会往往脱颖而出，逐渐成为公司治理的核心[i]。这两种公司治理模式背后反映出的是经营管理层即我们通常意义上所说的董事会代表利益群体的不同，其代表大股东的利益还是公司的利益？代表的利益群体不同，董事会行使权能的侧重点不同，甚至可能出现不当延伸的现象。在笔者近期代理的案件中，就发生了因董事会否决股东的临时提案进而被股东提起决议撤销之诉的纠纷，该纠纷的背后涉及到股东之间的控制权之争，同时也涉及到一个实践当中比较难把握的问题即上市公司董事会对提案审查权的尺度和标准，该项权能的边界在哪里？以下本文就围绕上市公司董事会对股东提案的审查权这一问题展开论述[ii]。

一、股东提案权概述

股东提案权是指，符合条件的股东依照法定程序提出提案作为股东大会会议审议事项的权利。我国现行《公司法》第102条规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。”股东提案权属于共益权，它与表决权密切相关，即股东为维护包括自己利益在内的公司利益和全体股东利益而行使的权利[iii]，其目的主要是加强对股东利益的保护，赋予中小股东参与公司事务的权利，可以在一定程度上避免董事会专权，实现公司权力的分享和制衡[iv]。

股东提案权是股东参与公司治理的一项很重要的权利，但该项权利并非一开始就赋予了股东。我国1993年公司法没有关于股东提案权的规定，2005年公司法修改时才增加了股东提案权。不过，股东提案权的规范最早可以追溯到1995年国务院《关于股份有限公司境外募集股份以及上市的特别规定》第21条[v]关于股东提案权的规定。中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）于2000年修订的《上市公司股东大会规范意见》（2006年更名为：《上市公司股东大会规则》）第12条[vi]、第13条[vii]对股东临时提案权也作出了较为详细的规定。公司法在吸收该规定时做了一些调整，例如，将提案的提起股东持股比从5%降低为3%。目前，除公司法规定外，中国证监会颁布的《上市公司股东大会规则》（以下简称《股东大会规则》）第13条[viii]与第14条[ix]也对股东提案权做了规定。

二、董事会对股东提案的审查权

《公司法》第102条规定：“临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项”。尽管该条法似乎未明确赋予董事会对股东提案的审查权，但该项权能由董事会来行使可以说有其历史传统，如中国证监会制定的1997年版《上市公司章程指引》第59条，该条明确规定了董事会对于股东提案的审查权，即“公司董事会应当以公司和股东的最大利益为行为准则，按照本节第五十八条的规定对股东大会提案进行审查。”该《指引》第58条规定：“股东大会提案应当符合下列条件：（一）内容与法律、法规和章程的规定不相抵触，并且属于公司经营范围和股东大会职责范围；（二）有明确议题和具体决议事项；（三）以书面形式提交或送达董事会。”同样的，2000年修订的《上市公司股东大会规范意见》第12、13条也明确规定了董事会的审核权。[x]

此外从立法原义来看，本文认为董事会对股东提案应该享有审查权，因为《公司法》规定了“临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项”，而且《上市公司股东大会规则》第13条也规定，提案内容还应当符合法律、行政法规和公司章程的有关规定。从这些规定看，如果董事会不对股东提案进行审查，就无法知道该提案是否符合条件。另外，公司尤其是上市公司召开股东大会可以视为一种公共产品，为节约股东大会的会议时间，提高大会决议效率，需要有某一机构对该公共产品加以维护，防止股东提出明显不合理的提案或者将提案权成为其权利滥用的对象。董事会作为公司股东大会的法定召集人，其对股东的提案进行审查应属于其职权范围。

1、对提出提案的时间进行审查

董事会首先应当对于股东提案提出的时间进行审查，这也是与防止股东突击提交临时提案以维持股东大会召开的稳定性和严肃性的基本理念相一致的。《公司法》第102条规定股东应当在股东大会召开10日前提出临时提案。针对股东提案的开始提出时间，《公司法》对此未做限定，可以理解为自公司发出召开股东大会的通知或公告之日起，股东即有权开始提交相关提案，股东甚至可以在此之前先做好相关准备，因自发出股东大会通知距离股东最晚提交议案的时间仅有10天的时间，股东如希望其议案顺利提交并最终得以通过则应当注意该时间限制，把握好行使提案权的机会。

关于股东提出临时提案的最晚时间，笔者在此提醒，根据《中华人民共和国民法总则》第201条规定：“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第82条第2款规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”所以在时间的计算上，应当从股东提交临时提案之次日起算至股东大会开会前1日，算足上述10日期间[xi]。否则，如果股东未在上述期间内提交相关提案，则董事会有权对逾期提出的提案不予加入到股东大会的议案之中。

2、对提案的内容进行审查

关于提案的内容，我国公司法是从正面角度规定了股东的提案应当符合的条件。《上市公司股东大会规范意见》（2000年修订）曾经规定了董事会审核的原则，第13条规定：“对于前条所述的年度股东大会临时提案，董事会按以下原则对提案进行审核：（一）关联性。董事会对股东提案进行审核，对于股东提案涉及事项与公司有直接关系，并且不超出法律、法规和《公司章程》规定的股东大会职权范围的，应提交股东大会讨论。对于不符合上述要求的，不提交股东大会讨论。如果董事会决定不将股东提案提交股东大会表决，应当在该次股东大会上进行解释和说明。（二）程序性。董事会可以对股东提案涉及的程序性问题做出决定。如将提案进行分拆或合并表决，需征得原提案人同意；原提案人不同意变更的，股东大会会议主持人可就程序性问题提请股东大会做出决定，并按照股东大会决定的程序进行讨论。”但《上市公司股东大会规则》已删除了该规定，仅在《公司法》基础上增加要求提案“符合法律、行政法规和公司章程的有关规定”，这实质上体现了董事会应对提案的合法合规性进行审查。

但是，董事会对提案的合法合规性审查容易引发争议，也可能被董事会等召集人加以利用，成为拒绝将提案向股东大会提交的理由。如上市公司深圳市康达尔股份公司（以下简称康达尔股份公司）于2017年6月16日收到大股东京基集团有限公司（持股比例为 31．65%）送达的《关于提请深圳市康达尔（集团）股份有限公司2016年年度股东大会增加临时提案的通知》及附件。该函件要求在康达尔股份公司2016年年度股东大会增加《关于责成董事会罢免季圣智总裁职务的议案》等三项临时提案。康达尔股份公司董事会审查后认为该等临时提案不符合法律、行政法规或《公司章程》等相关规定，决定不提交康达尔股份公司 2016 年年度股东大会审议，理由是《公司章程》中规定了“公司设总裁1名，由董事会聘任或解聘”，因而其提案中的提议不属于《公司章程》规定的股东大会职权范围。[xii]而提案的股东认为，“股东的临时提案只需要提案人具有提案股东资格、提案属于股东大会职权范围且具有明确议题和具体决议事项即可，董事会无权从个人利益出发对提案进行实质性审核”，“康达尔董事会无视上市公司及全体股东利益，仅从个人利益出发，滥用职权，在无正当理由的情形下拒绝本公司临时提案，侵害了股东的提案权”。[xiii]

本文认为，董事会应对提案的合法合规性进行审核，首先，《上市公司股东大会规则》对此有明确规定；其次，《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。”股东的提案作为上市公司信息披露的一部分，也应当遵循相关信息披露制度。因此，董事会作为上市公司的信息披露义务人，应当对股东提案的合法性、真实性和合理性进行审查，并且需要对股东的提案进行实质审查，以保证上市公司披露的信息真实、准确、完整，不得有误导性陈述等情形。

实践中，确实存在一些股东提交的提案并非认真地参与公司的经营管理，而是为了干扰公司的正常经营甚至利用提案炒高股价为其自身谋取不当利益的情形。例如，华润信托发行的“华润信托·泽熙6期单一资金信托计划”（以下简称泽熙）持有宁波联合集团股份有限公司（以下简称宁波联合）4.98%的股权，华润信托于2014年4月4日向宁波联合提出《关于2013年度利润分配的临时提案》。该临时提案的内容为：2013年度利润分配预案，拟以2013年末总股本302,400,000股为基数，每10股派发现金红利1.60元（含税），以资本公积金转增股本方式向全体股东每10股转增15股。但是，在4月25日宁波联合的股东大会上，该私募基金的临时提案没有通过。泽熙提出高送转方案之后，宁波联合股价两天之内涨幅达到19.57%。但该股在28日公布决议后股价跌停，有不少憧憬分配“利好”的股民因此被套。泽熙持有宁波联合4.98% 股份，但由于低于5%，其交易不受《证券法》第47条关于短线交易的规制。有市场人士则怀疑泽熙在高位出货[xiv]，以谋取不当利益。

再如，上市公司海润光伏原股东紫金电子等三位股东2015年1月23日在事先尚未披露公司业绩亏损的情形下，提出向全体股东每10股转增20股的高送转利好提案。其实，该上市公司净利润为负值，根本不符合分配红利的条件。三位股东则利用该误导性陈述，在提案后不到一周的时间内大规模减持股份获取利益。[xv]

上述案例均反映出董事会怠于行使审查权或者故意不行使审查权，为部分股东滥用提案权谋取不当利益提供了便利。这与我国法律法规就董事会对提案的审查权规定的较为模糊且较为分散，没有形成系统的规则不无关系，使得实践中对提案的审查不好把握，容易成为董事会自由裁量的工具。

对此，本文建议，我国可以参照借鉴美国法的股东提案排除制度，从而由董事会根据法律规定过滤掉一些明显不合理、不合法以及存在其他排除事由的提案，以提高股东大会决议的效率，同时尽量防止董事会对审核权的滥用。美国证监会1934年制定的证券交易法规则14a-8(i)规定了十三种董事会可以拒绝将股东提案列入公司授权委托书征集材料（即排除股东提案）的情形。具体为：（1）提案所涉事项为“不适当主题”；（2）提案违反法律；（3）提案违反代理表决权规则；（4）提案出于个人恩怨与特别利益诉求；（5）提案与公司业务不相关。具体判断标准是：如果该提案涉及的运营仅仅占到公司总资产的5%以下或者最近一个财务年度净收益和总销售的5%以下，并对公司没有什么重大影响，则该提案可以被排除；（6）公司无权处理该提案；（7）提案涉及公司日常营业活动；（8）提案与董事等的选举有关；（9）与公司提案冲突；（10）该提案内容已经实质履行。若该提案已经在公司以前的运营中得到解决，则该提案将被排除；（11）雷同。如果该提案的内容与另一个将被放入委托书征集材料中的提案内容实质相同，则该提案将不被提交；（12）重新提出。若提案的内容与过去5年中提交过的提案所要解决的问题实质相同，则公司可以在该原提案被列入委托书征集材料后的3年内排除该提案。在第一次被提起时未获 3%的支持，或者在第二次被提起时未获6%的支持，或者在第三次被提起时未获10%的支持，则该提案也将不被提交。（13）提案内容涉及具体的股利分配。除第八和第十三种情形因为具有美国法的特殊性而不能适用于中国外，其余均可作为我国建立排除股东提案制度的参考。[xvi]

3、董事会不当行使审查权侵犯股东提案权时，股东可以寻求的救济途径

当公司出现股东控制权之争或者股东与公司经营管理层博弈的情境时，均可能发生董事会不当利用提案审查权，侵犯部分股东的权益。此时股东可以采取如下措施进行救济：

（1）司法途径

《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”因此，如果股东认为董事会拒绝将股东的提案加入到股东大会的议案当中，该董事会决议违反法律、行政法规的，其可以向法院请求确认决议无效；或者认为侵犯提案权导致股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，可以向法院请求撤销股东大会决议。

不过，关于召集程序、表决方式的瑕疵，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第4条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”对于此中所蕴含的原理，浙江省宁波市中级人民法院在（2014）浙甬商终字第1130号判决书中有一段很好的论述：“基于对公司股东特别是中小股东或者弱势股东的权益保护，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。该规定仅赋予公司股东对存在瑕疵的股东会决议可以通过诉讼请求撤销的诉权，而不应被理解为只要股东会决议瑕疵存在，该决议就必须被撤销。而从股东会决议的性质看，股东会决议一经有效作出，即被拟制为公司的意思，对全体股东和公司具有拘束力，影响公司的经营，产生一系列法律关系。如随意撤销，不仅造成相关损失，也不利于法律秩序的稳定。因此，当股东会决议存在瑕疵时，应兼顾公平与效率原则，衡平相关主体之间的利益，确定股东会决议是否有必要予以撤销。如所存在的瑕疵显著轻微，对所作决议无影响或对利害关系人并无实质损害的，则该股东会决议应无撤销之必要。”由此可见，并非所有因召集程序、表决方式存在瑕疵的股东大会决议均会被撤销，法院需对个案中的瑕疵进行实质判断。当程序瑕疵属于重大、与股东会决议结果有必然的因果关系，且与行使撤销权股东受损害的利益有相当因果关系时, 该决议方可撤销。

如果股东认为董事会对股东提案故意不做出审查决议，或者不予回复、直接搁置，也可以根据《公司法》第148条第1款追究董事违反勤勉义务的责任。

（2）行政途径

股东如认为董事会侵犯了其提案权，存在违法违规之处，也可以向证券主管机关或证券交易所进行举报。近年来，监管机构持续推进“依法监管，全面监管，从严监管”，强监管已成为资本市场的关键词。如交易所的《问询函》、《关注函》，也成为监管机构行使监管权的重要手段之一，除了年报、季报等定期报告发布的事后问询，问询函还包括各类非定期信息披露的专项问询。[xvii]股东的提案权若受到不当侵犯，与此相关的股东大会的召集程序、表决方式、决议内容甚至律师事务所对股东大会所发表的法律意见书均可能引发交易所的关注。当上市公司董事会无法做出合理解释或提供合理依据时，交易所可以要求其及时纠正相关违法违规行为，或者上报证监会，证监会将对上市公司的相关违规行为进行处罚。

结 语

股东提案权是保障股东将自己的意见反映到公司经营中的重要手段。但是实践中也可能出现部分股东滥用提案权为自己谋取不正当利益或者干扰公司正常经营的情形，因此董事会对提案进行必要的审查就显得尤为重要。同时，董事会在审查股东的提案时应当坚持既保障上市公司经营效率，同时又保证股东能够正常行使提案权的原则，从而正确、合理、恰当地使用其审核权。实务中出现的董事会利用审查权恶意阻止股东提案的现象，实质上反映的是股东之间、股东与管理层之间对公司控制权之争，在现代公司运营中无法避免，不能因存在这种现象就否认董事会审查制度存在的意义，正确的做法应该是健全相关制度和救济途径以防止董事会审查权的滥用。在通常的司法、行政救济之外，还可以制定详细、明确的董事会排除股东提案规则以规范股东提案权和董事会审查权的正当行使。

[i] 张华，胡海川，卢颖.公司治理模式重构与控制权争夺——基于万科“控制权之争”的案例研究.管理评论.第30卷第8期，2018年8月

[ii] 我国公司法关于股东提案权的相关规定限于股份公司，并未对有限责任公司的股东作特殊规定，而上市公司针对股东提案又有一些特殊规则，因此本文在此限定为上市公司董事会。

[iii] 肖金峰.上市公司股东权制度研究.江西行政学院学报.2013年第4期

[iv] 梁上上，[日]加藤贵仁.中日股东提案权的剖析与借鉴——一种精细化比较的尝试.清华法学.Vol.13,No.2(2019)

[v] 《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（中华人民共和国国务院令第189号）第21条：“公司召开股东大会年会，持有公司有表决权的股份5%以上的股东有权以书面形式向公司提出新的提案，公司应当将提案中属于股东大会职责范围内的事项，列入该次会议的议程。”

[vi] 《上市公司股东大会规范意见》（2000年修订）第12条：“年度股东大会，单独持有或者合并持有公司有表决权总数百分之五以上的股东或者监事会可以提出临时提案。临时提案如果属于董事会会议通知中未列出的新事项，同时这些事项是属于本规范意见第六条所列事项的，提案人应当在股东大会召开前十天将提案递交董事会并由董事会审核后公告。第一大股东提出新的分配提案时，应当在年度股东大会召开的前十天提交董事会并由董事会公告，不足十天的，第一大股东不得在本次年度股东大会提出新的分配提案。除此以外的提案，提案人可以提前将提案递交董事会并由董事会公告，也可以直接在年度股东大会上提出。”

第6条：“年度股东大会和应股东或监事会的要求提议召开的股东大会不得采取通讯表决方式；临时股东大会审议下列事项时，不得采取通讯表决方式：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）发行公司债券；（三）公司的分立、合并、解散和清算；（四）《公司章程》的修改；（五）利润分配方案和弥补亏损方案；（六）董事会和监事会成员的任免；（七）变更募股资金投向；（八）需股东大会审议的关联交易；（九）需股东大会审议的收购或出售资产事项；（十）变更会计师事务所；（十一）《公司章程》规定的不得通讯表决的其他事项。”

[vii] 《上市公司股东大会规范意见》（2000年修订）第13条：“对于前条所述的年度股东大会临时提案，董事会按以下原则对提案进行审核：（一）关联性。董事会对股东提案进行审核，对于股东提案涉及事项与公司有直接关系，并且不超出法律、法规和《公司章程》规定的股东大会职权范围的，应提交股东大会讨论。对于不符合上述要求的，不提交股东大会讨论。如果董事会决定不将股东提案提交股东大会表决，应当在该次股东大会上进行解释和说明。（二）程序性。董事会可以对股东提案涉及的程序性问题做出决定。如将提案进行分拆或合并表决，需征得原提案人同意；原提案人不同意变更的，股东大会会议主持人可就程序性问题提请股东大会做出决定，并按照股东大会决定的程序进行讨论。”

[viii] 《上市公司股东大会规则》（2016年修订）第13条：“提案的内容应当属于股东大会职权范围，有明确议题和具体决议事项，并且符合法律、行政法规和公司章程的有关规定。”

[ix] 《上市公司股东大会规则》（2016年修订）第14条：“单独或者合计持有公司 3%以上股份的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东），可以在股东大会召开 10 日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后 2 日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容。除前款规定外，召集人在发出股东大会通知后，不得修改股东大会通知中已列明的提案或增加新的提案。股东大会通知中未列明或不符合本规则第十三条规定的提案，股东大会不得进行表决并作出决议。”

[x] 徐浩.董事会对于股东提案的审查权探讨.浙江大学211工程第三期建设项目（203000-123210301）

[xi] 参见浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬商终字第1130号判决书：“从平衡股东与公司的利益角度考虑，本院认为，上述法条和章程规定的十五日期间，应以开元华城公司发出通知时间为基准，在计算上，从公司发出通知之次日起算至开会前1日，算足上述十五日期间。按此方式，开元华城公司确未于会议召开十五日前通知华城集团公司（与规定期间相差1日）。故华城集团公司所主张的此项程序瑕疵成立。”

[xii]参见康达尔《关于公司股东临时提案的法律意见书》，巨潮资讯网，http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=&orgId=gssz0000048&stockCode=000048&announcementId=1203630919&announcementTime=2017-06-20，2019年8月19日访问

[xiii] 参见京基集团《澄清公告》，京基集团官网，http://www.kingkey.com.cn/news.aspx?newsid=2190&typeid=9，2019年8月19日访问

[xiv] 熊锦秋.堵塞漏洞完善股东提案权制度.证券时报.2014年5月9日，第A08版

[xv] 梁上上，[日]加藤贵仁.中日股东提案权的剖析与借鉴——一种精细化比较的尝试.清华法学.Vol.13,No.2(2019)

[xvi] 徐浩.董事会对于股东提案的审查权探讨.浙江大学211工程第三期建设项目（203000-123210301）

[xvii] 陈运森.强化监管问询 增加信息披露违法违规成本.中国证券报