案例一

2015年4月19日，袁某与黄某签订《基金认购协议》，约定袁某委托黄某以黄某名义与中融信托公司签订伞型信托合同，从而实现资金放大操作；基金由黄某负责操作交易；袁某认购100万元基金；基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%，即亏损累计达到初始资金的15%时，基金终止并清算；黄某按净利润的18%收取提成，在基金结束时，黄某一次性收取投资额的1.5%作为管理费；基金封闭期限为一年，自2015年4月20日开始至2016年4月20日结束。

法院认为上述《基金认购协议》中约定的基金最大亏损限度设定为初始资金的15%，属于委托理财合同的保底条款，且该保底条款亦合法有效。其一，我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。其二，该保底条款并不违背权利和义务相一致原则，不违背商业活动的本质。即黄某事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担，他是建立在对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上作出的决定，按照市场运行规则，黄某在享受高收益的同时也应承担高风险。

案例二

2012年11月23日，甲方赖某与乙方之江公司北京分公司签订《合同》，约定：乙方为天津贵金属交易所会员单位，甲方在乙方开设交易账户，并将委托资金50万元存入前述交易账户中，委托期限为2012年11月23日至2013年11月22日止；在合同有效期内，甲方授权乙方在合同约定的交易账户内进行交易。乙方承诺，在合同正常履行的前提下，甲方自签订合同第二个自然月后每月可以获得其期初投入本金50万元的1.37%的收益，预期年化收益率15%，按月取得收益的日期为每月23日，甲方需将账户每月收益部分中超出约定收益以外的全部资金在三个工作日内支付给乙方在中信银行开立的李某名下账户；每月结算账户中本金不得低于投入金额，差额由乙方补齐，如账户收益不足约定收益由乙方支付甲方约定收益；如在合同到期或提前终止时，约定账户中的全部资产平仓变现后低于甲方期初委托本金，甲方有权向乙方追索其余部分，乙方有义务保证甲方委托本金安全。

法院认为按照《合同》约定，赖某将开立的理财账户交由之江公司北京分公司代为操作，之江公司北京分公司承诺保本保收益，该保底条款无效。首先，保底条款违反《证券法》第一百四十四条规定。尽管在主体方面，其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用上述法律和部门规章，但根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用。其次，保底条款违反市场基本规律。虚拟经济须以实体经济为基础，脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。保底条款非但不能从根本上改变资本市场中风险与利益共存的基本客观规律，难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长非理性或者非法行为之产生。

律师观点

通过以上两个案例我们发现，在委托理财法律关系中，对于保本收益条款是否有效的认定，不同的法院作出了不同的裁判。一种观点认为，在商事活动中，保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治的原则。合同双方有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务。这种约定是当事人行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律保护。另一种观点认为，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”遵循法律解释之“举重明轻”原则，一般主体作出的保本收益条款也应无效。

律师认为，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”而这属于法律禁止性规定，只要违反即无效，即从根本上否决保底条款的法律效力。法律之所以对此严格予以禁止，就是为了维护证券公司和证券市场的健康发展。因为关乎证券、金融市场的安全，“举重明轻”原则的适用具有其合理性，即即使是一般主体也应遵循市场经济基本规律和资本市场规则。除此之外，在《九民会议纪要》中亦有规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。《九民会议纪要》中的规定法院虽不能作为裁判依据进行援引，但是在裁判文书中可据其进行说理，因此，这也成为保本收益条款无效的重要依据。因此，对于保本收益条款更加倾向于无效的认定，实践中如约定保本收益条款，须考虑存在的合同风险，同时需要注意的是，保底条款属于委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同部分，保底条款无效，《合同》整体无效。

参考案例

北京市第三中级人民法院（2016）京03民终11060号民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院（2017）粤12民终1618号民事判决书