案情梗概

原告张晓燕于1999年12月开始改编创作《高原骑兵连》剧本，2000年8月根据该剧本筹拍20集电视连续剧《高原骑兵连》（以下将该剧本及其电视剧简称“张剧”），2000年12月该剧摄制完成。被告雷献和作为第一编剧和制片人、被告赵琪作为第二编剧拍摄了电视剧《最后的骑兵》（以下将该电视剧及其剧本简称“雷剧”）。2009年7月原告张晓燕通过观看“雷剧”的光盘，发现其与“张剧”有很多雷同之处，主要人物关系、故事情节及其他方面相同或近似，张晓燕据此认为“雷剧”对“张剧”剧本及电视剧构成侵权。

被告雷献和则认为，“张剧”剧本 与“雷剧”的剧本系根据不同的小说改编创作而成，不存在抄袭、剽窃“张剧”剧本的情况。 同时，“雷剧”和“张剧”创作播出的时间不同，“雷剧”不可能影响“张剧”的发行播出。

经法院委托相关部门进行鉴定得出结论：1.“雷剧”与“张剧”在主要人物设置、人物关系方面存在相似之处；2.两部作品的主要情节脉络存在近似之处；3.两部作品之间存在部分相同或者近似的情节，但除一处语言表达基本相同之外，这些情节的具体表达基本不同。

济南市中级人民法院于2011年7月13日作出（2010）济民三初字第84号民事判决：驳回张晓燕的全部诉讼请求。张晓燕不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2012年6月14日作出（2011）鲁民三终字第194号民事判决：驳回上诉，维持原判。张晓燕不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年11月28日作出（2013）民申字第1049号民事裁定：驳回张晓燕的再审申请。[1]

以案说法

一． 是否具有独创性是判断是否构成作品的前提条件

著作权法保护的客体是作品，一个智力成果能否成为著作权法所保护的客体，应当分析该智力成果是否具有独创性。所谓独创性意味着该作品是由作者独立创作完成的，排除剽窃、抄袭的“智力成果”为作品，是其应有之义。

独创性又有两个层面的定义，第一个层面是“独”，指独立完成，就是说作者完成一部作品时，应当是通过自己的意识，独立构思、创作，剽窃、抄袭或者完全复制他人作品的行为，不应该视作独立完成。

独创性还要求具有“创作性”， “创作性”并不等同于“创造性”或“创新性”，一个作品只要是作者独立创作完成的，并且不存在抄袭、剽窃、复制他人作品的行为，就符合著作权法意义上作品的定义。所谓创作性，指作品的具体表达，应当体现出作者对于此种表达的某种安排、取舍，能够体现出作者的个性特点。比如我国四大名著中的《西游记》，孙悟空推倒人参果树后前往各处寻医树之方，原著中对此过程描写得非常详细，而在1986年版的《西游记》电视剧中，孙悟空前往瀛洲九老和东华帝君处寻找仙药的情节被删除，反而添加了一处原著中没有的情节，即孙悟空前往菩提祖师处寻求仙方，然五百年已过，灵台方寸山祖师已不在，取而代之的是满目疮痍，后老祖声音指示孙悟空去观世音菩萨处找寻仙方。同一个故事，吴承恩与电视剧《西游记》的编导在具体的情节安排上显然都体现了各自在创作时的个性与思想，体现了各自对不同情节的取舍与安排，都体现了作者的“创作性”。

具体到本案，原被告的作品在主要线索、人物的设置等方面存在相似之处，但是仅凭这些难以认定被告作品的创作没有体现出“独创性”，在判断一个作品是否具有独创性时，不能仅因为其与另一部作品在某些方面的近似之处就断然否认其独创性，认定其系剽窃或抄袭。判断此类形成背景与原因是否合理、是否为法律所容忍，就要严格遵循“思想、表达二分法”原理。

二． 著作权审判中应严格遵循“思想、表达二分法”原理，本案应结合该原理，分析原被告作品是表达相似还是“思想或情感”相似。

在处理著作权纠纷的时候，我们都应明确《著作权法》所保护的只能是作者具有独创性的表达，而非该种表达所源于的思想或者情感本身。作品内容无一例外地都体现了作者在创作之时所注入作品的思想或者情感，但著作权法并不保护此种思想或情感本身。尽管理论如此，我们不得不承认，在实务中将作品的“表达”与“思想或情感”本身区分开来并非一件易事，特别是对于小说、剧本等形式的作品尤为如此。因为在这些作品中，“表达”与“思想或情感”能否得以区分不像摄影作品、美术作品那样可以通过直接的感官得以区分开来，小说、剧本之类作品的“表达” 与“思想或情感”在很多时候处于混合的状态，不同的理解或逻辑分析可能会对什么地方是“表达”或者是“思想或情感”得出不同的结论，此时应当结合个案加以分析。对于作品而言，“创意”、“素材公有领域的信息”、“创作形式”、“必要场景与表达有限”都属于“思想或情感”范畴而非具体的表达，不应受著作权法的保护。而具体到小说作品，它除了文字描写以外，还包括足够人物的设定、人物之间的关系、不同章节间的逻辑顺序、故事的整体框架等。如果小说中的某处描写包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的表达，且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材。

具体到本案，原被告的作品之所以存在某些近似之处，不是因为被告的抄袭、剽窃而产生，而是源于二篇作品的创作背景相同。上世纪80年代中期，我军由摩托化和机械化代替了骡马化，在“百万大裁军”中，骑兵作为一个兵种被取消，全军仅象征性地保留了两个骑兵营和几个骑兵连。原被告的作品都是以我军骑兵部队在军事改革浪潮中的编、撤、缩这一历史事件为主线与背景，任何人都有权利利用已有的历史事实，将其融入自己的作品加以创作，并且无权排斥他人利用该历史事实。本案的原被告也不例外，这也能解释为何原被告的作品在主线脉络方面存在近似之处。

如前所述，原被告作品皆脱胎于 “百万大裁军”中我军骑兵部队在军事改革浪潮中的编、撤、缩这一历史事件，该历史事件在著作权法理中可视作“素材或者公有领域的信息”，在著作权争议中，此类“素材或公有领域的信息”，不应受到著作权法的保护。

至于原被告作品中存在的相似的人物设定、人物关系等因素，根本原因在于原被告作品因历史背景相同，并且都属于军旅题材。被告可以以著作权法原理中的“必要场景与表达有限”进行抗辩，就是说原被告在创造同一或类似题材的作品时，不可避免地会利用到某些事实、角色、人物关系、场景等因素，就如同现在抗日题材的电影，基本都会出现满脸谄媚的胖翻译官、打入敌营内部的中国特工等，这些都属于表达方式的范畴，不应受到著作权法的保护。在本案中，双方作品都是基于对某个特定年代军旅生活的描写，基于当时的社会背景、部队生活、人们的思想情况，在人物的设置、人物关系等处理上出现相同或者近似，是创作特定年代军旅生活作品的过程中有着相当合理性与可能性的“必要场景”，原告不能排斥被告在其作品中充分利用这些“必要场景”的权利。

上述“素材或公有领域的信息”和“必要场景或表达有限”所涵盖的内容，都属于在相同或近似的“思想或情感”支配下的具体表达，而原被告的上述具体表达上也存在着明显的差异。比如原告作品中，连长为救被困于沼泽的研究人员而英勇牺牲，而被告作品中连长为完成抓捕任务而英勇牺牲，虽然其主要脉络都是连长为了完成某项任务而牺牲，但是在描写连长牺牲的时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，原被告的作品都有显著的差异，应该视为各自都具有独创性的表达。

结论

《著作权法》所保护的作品，应当具有独创性，独创性一方面体现了作者是独立创作的；另一方面，作者于作品中的取舍、安排等体现了作者的个性。但是独创性并不代表该作品与其他作品之间不应存在任何相似或者雷同之处，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”；[2]在判断一部作品是否因剽窃或抄袭而侵犯其他作品的著作权时，应当比较它们的具体表达而非思想或者情感是否具有实质性相似之处，在比较时尤其应当注意排除“素材或公有领域的信息”和“必要场景或表达有限”所涵盖的内容，特别是同一历史题材或背景的作品，任何人都无权垄断该历史题材进行作品创作。

本案中，原被告的作品在主线脉络、情节发展、人物设定等方面存在一定相似之处，但此种相似源自二者作品所依附的相同历史背景，同时，此种相似也仅仅是思想或情感上的雷同，而非具体表达的实质性相似，因此，被告的作品具有独创性，并未侵犯原告的著作权，原被告有权各自对自己的作品享有独立的著作权。

注释：

[1]案件详情请参阅最高人民法院指导案例第81号

[2]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条