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从“狗娃子天一”案看传播淫秽物品牟利罪

2018.11.23  

作者: 中银律师事务所    王伊涵

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据微博网友称,作家“狗娃子天一”非法出版淫秽书籍,销售达7000本,获利15万余,因涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪,被判处十年六个月并处罚金,引发热议。

事件概要

据微博网友称,作家“狗娃子天一”非法出版淫秽书籍,销售达7000本,获利15万余,因涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪,被判处十年六个月并处罚金,引发热议。


01什么是制作、传播淫秽物品牟利罪?

根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定:“以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”

我国《刑法》第三百六十七条对淫秽物品的范围作出了规定:“本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

淫秽性,即诲淫性地具体描绘性行为或者露骨宣扬色情,无端挑起人民的性欲,损害普通人的正常的性行为的观念。

制作,是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生、形成淫秽物品。

出版,是指将淫秽作品编辑加工后,经复制向公众发行。[1]

本案中,“狗娃子天一”客观行为为未获得批准书号,私自生产并向公众发行淫秽书籍,主观目的为牟利,认定制作、传播淫秽物品牟利罪并无不当。


02量刑是否有依据?

法院判决理由是根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第八条规定,“以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪‘情节严重’:(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上,淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上,淫秽照片、画片五千至一万张以上的;(三)向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万至五万元以上的。”

本案中,“狗娃子天一”制作并贩卖书籍达7000余册,符合该司法解释中的关于“情节特别严重”的情形,根据刑法第三百六十三条规定,判处“狗娃子天一”十年六个月并处罚金有司法依据。


03量刑是否过重?

有网友提出质疑,并举出遭遇自身案例——在马路上被性侵,最终以强制猥亵罪被判处八个月有期徒刑与此案加以对比。

强制猥亵罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女、男子或者侮辱妇女的行为,侵害的法益为他人的涉及性尊严的身体权。

不难看出,本案中涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪“狗娃子天一”的行为对象是不特定多数人,而涉嫌强制猥亵罪的罪犯的行为对象是一个人,理论上来说,“狗娃子天一”的社会危害性要大于该强制猥亵罪的罪犯。因此,“狗娃子天一”的刑期长于该猥亵犯的刑期。

虽然,以制作、传播淫秽物品牟利罪被判处十年六个月是符合法律规定的,但它真的适当吗?

值得注意的是,《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是于1998年12月23号开始实施的,自1997 年颁布的《刑法》实施已经二十年,截至2018年,我国又通过了10个刑法修正案来弥补由于成文法的滞后性所造成的法条无法适应国情的固有缺陷,而其并没有并没有任何一个的内容是对传播淫秽物品类犯罪规定的细化和补充。这不禁让我们思考,如今对于制作、传播淫秽书刊达7000余册,获利15万余元,属于情节过于严重情形吗?

当今的时代是网络的时代,与20年前还靠书信通讯的时代截然不同。因此,“传播”在当今时代变得异常简单。随着生活方式的变更,人们更倾向于在互联网上来获取生活中需要的物品以及知识等,人们甚至不需要购买纸质书籍,购买电子书即可获得自己想得到的资讯、文章等,在网络上交易书籍、销售数额达一千册极其容易。在当今的时代,将传播一千册书刊列为情形过于严重,实属不当。


04上诉会加重“狗娃子天一”的刑罚吗?

答案是否定的。

我国在刑事诉讼中适用“上诉不加刑”原则。我国《刑事诉讼法》第二百三十七条规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。”

上诉不加刑的“不加刑”包括:1.同种刑种不得在量上增加;2.不得改变刑罚的执行方法,如将缓刑改为实刑,延长缓刑考验期,将死刑缓期执行改为立即执行等;3.不得在主刑上增加附加刑;4,不得改判较重的刑种,如将拘役6个月改为有期徒刑6个月;5.不得加重数罪并罚案件的宣告刑;6.不得加重共同犯罪案件中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人刑罚。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中第三百二十五条对“上诉不加刑”进行了细化解释:“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,并应当执行下列规定:(一)同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的刑罚;(二)原判事实清楚,证据确实、充分,只是认定的罪名不当的,可以改变罪名,但不得加重刑罚;(三)原判对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不得加重数罪中某罪的刑罚;(四)原判对被告人宣告缓刑的,不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期;(五)原判没有宣告禁止令的,不得增加宣告;原判宣告禁止令的,不得增加内容、延长期限;(六)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的,不得限制减刑;(七)原判事实清楚,证据确实、充分,但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的,不得直接加重刑罚、适用附加刑,也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,依照审判监督程序重新审判。”

综上所述,“狗娃子天一”进行上诉后,二审判决并不会加重她的刑罚。

我们不得不承认,至今,仍有一些法律概念是模糊的,比如何为淫秽物品,耽美文学是否算淫秽文学,仍有一些法律规定是滞后的,如近二十年没有更改对传播淫秽作品量刑的规定,但这实在不可避免,在我们所处的成文法国家,时代的进步永远超过于法律的进步,法律只能对已经发生的事件进行规范,但时代的进步也推动着法律的进步,法律的进步同时保障了时代的发展。我们仍需相信,法律是公正的,虽然可能会慢一点,但通过社会的广泛关注与法律自身的更新变革,法律终会给我们最公正公平的结果。


[1] 方鹏,《2017国家司法考试方鹏的刑法.讲义卷》,中国政法大学出版社,第540页。


注:本文仅代表作者本人观点,不代表中银律师事务所观点。


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