一、中国式律师调解及美国ADR概述

1、 律师调解的出现背景

随着经济和科技的快速发展，现代社会呈现利益主体多元化，社交方式多样化，信息多维化的特点。原先固有的社会规则与行为模式不断受到挑战，各种新型矛盾、纠纷与争议的发生层出不穷，由此带来了法院案件数量大幅上升，法官不堪重负。近年来，调解制度再次受到法学界的推崇，甚至被国际社会誉为“东方经验”，司法改革也对调解越来越重视。调解是基于当事人的意愿，在独立的第三方有效介入情况下，通过协商解决争议的一种有效方法。中国目前基本的法律制度与争议解决规则已经比较完备，对于大多数民商事的争议纠纷，只要基本事实清楚，适用法律明确，在当事人客观理性的情况下均可以采用调解的方式来解决。

调解的优势相对于诉讼是比较明显的，比如可以化解法律刚性与民间秩序之间的紧张关系、帮助当事人之间修复矛盾、做到案结事了等等。正因为如此，我国法院系统历来重视调解工作，将调解工作贯穿到民事诉讼的全过程。但这也给法院系统造成了沉重的工作负荷，特别是在案多人少的情况下，事事都先调解反而给法院增加了工作量。事实上，除法院外，还有许多社会资源可以参与民间纠纷的解决，比如人民调解组织、仲裁机构、律师公证等法律服务行业及其他行业协会等等。我国2010年出台了《人民调解法》，在村民委员会、居民委员会乃至乡镇、街道一级普遍成立了人民调解委员会，并将其定位为调解民间纠纷的群众性组织。双方当事人经人民调解委员会达成的调解协议可以向法院申请司法确认，从而具有强制执行力。人民调解委员会是调解制度的重要组成部分，但是进行调解的主力军仍然是法院法官。

近期最高人民法院、司法部联合印发了《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称《意见》），决定在北京、黑龙江、上海等11个省市开展律师调解试点工作。这是律师参与司法改革的又一重大举措，有利于降低司法负荷、化解社会矛盾、提升律师在司法中的作用，也有利于形成多元化社会矛盾化解机制。《意见》的出台并非是简单的将调解主体由人民调解员扩大到律师调解员，而是对目前的调解制度做了一系列的改进和创新，包括场所、协议的效力、经费保障和激励措施，相较于原先的法院调解和人民调解员调解大有不同。

2、美国ADR简介

ADR（Alternative Dispute Resolution）可译为“非诉讼纠纷解决方式”或“替代性纠纷解决方式”，是对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。ADR最早起源于美国，美国也是世界公认的ADR最发达的地区之一，这跟美国好讼倾向和诉讼过度负担的背景有关。上世纪五十年代左右，ADR在美国初具雏形，随着经济和科技的发展，法院诉讼变得不堪负担，出现了新类型的医疗纠纷、产品责任纠纷、交通事故纠纷、保险纠纷以及行政机构管制行为纠纷等等。然而，诉讼的昂贵、耗时、程序繁复等固有局限性日益显露，最简单的案件走诉讼审判程序可能也要花上几年时间。此外，诉讼“是非”、“输赢”的对抗式思维模式、公开审理等特点无形中也使得人们的满意度降低。在现实的需要和官方力量的鼓吹推动下，ADR在美国得到了迅速的发展，随着其制度功能的不断完善，逐渐形成了具体的司法ADR制度，为解决美国社会数量惊人的民商事纠纷作出了巨大贡献。

二、中国式律师调解和美国ADR的区别

美国的ADR存在多种形式，包括附设在法院的ADR和民间的ADR。其中附设在法院的ADR形式主要有调解、仲裁、早期中立评估和简易陪审团审判；民间ADR主要包括仲裁和调解两种形式。ADR中最重要的形式就是调解，可谓ADR之基础。美国的法院调解称为“法院附设调解”或“附设在法院的调解”，类似于中国的法官主导的司法调解。我国最新出台的律师调解的司法举措，与美国的民间ADR或称司法外的ADR有相似之处。虽然同为通过非公权力结构的第三方主体居中调停，在调解机构、协议效力、经费来源等很多方面仍有较大的区别。笔者对这两种制度进行了仔细比较，规整如下：

1、调解机构和场所的不同

美国司法外ADR制度调解服务的提供机构首先是私营机构，现代美国律师事务所都设有ADR业务，这些私营机构利用手上的调解资源，例如私人调解员、调解场所，提供有偿调解服务；其次是公共服务机构，这些公共服务机构一般都是由调解志愿者组成，日常运作主要依靠专项基金或者一些捐助，具有非盈利性质。

根据我国出台的《关于开展律师调解试点工作的意见》，律师调解的定义为：“律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动。”进行律师调解的场所，《意见》规定了四个：第一，在人民法院设立律师调解工作室，《意见》要求试点地区的各级人民法院将律师调解与诉讼服务中心建设结合起来；第二，在公共法律服务中心(站)设立律师调解工作室，主要指县级公共法律服务中心、乡镇公共法律服务站设立专门的律师调解工作室，由公共法律服务中心(站)指派律师调解员提供公益性调解服务；第三，在律师协会设立律师调解中心，主要在省级、设区的市级律师协会设立律师调解中心，律师调解中心在律师协会的指导下，组织律师作为调解员，接受当事人申请或人民法院移送，参与矛盾化解和纠纷调解；第四，律师事务所设立调解工作室，鼓励和支持有条件的律师事务所设立调解工作室，组成调解团队，可以将接受当事人申请调解作为一项律师业务开展，同时可以承接人民法院、行政机关移送的调解案件。

从中美提供调解的机构规定不同可以看出，美国司法外的ADR制度主要是由律师事务所主导的，大部分是有偿服务。而中国规定的律师调解，主要是人民法院、公共法律服务中心和律协，属于公共服务机构；同时，有条件的律师事务所也可以设立调解工作室，作为律所业务的一部分，承接法院、行政机关移送的案件。这种“有条件”的律师事务所虽然尚未明确，但应该属于少数。总体来说，中国式的律师调解机构大都属于公共服务机构，与美国的绝大部分律所都有ADR业务的情况有所区别，这是由于两国的法律传统、社会形态的不同所导致的。

2、调解案件的范围及要求不同

美国司法外ADR调解的范围比较广泛，包括轻微的刑事犯罪，家庭、婚姻、邻里、合同、雇佣、环境等各类纠纷，还包括市民与市政府的一些纠纷。同时调解必须符合以下条件：双方抱有善良的目的并愿意选择调解的方式。在美国没有机构或第三方去监督调解协议的实施情况，这是因为协议作为合法的合同，当事人一般都能够自觉地履行。如有一方不履行协议，另一方可以依调解协议向法院提起诉讼，如果法院认可调解协议为合同，就可以强制执行。但是，主持调解的人员出于保密的原则，不得出庭作证，这样可以保证当事人在调解过程中的言论不作为法庭的证据。

在中国，根据《意见》的规定，律师调解可以受理各类民商事纠纷，包括刑事附带民事纠纷的民事部分，但是婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的除外。所以，相对美国司法外ADR来说，中国式律师调解的范围相对小一些。首先，刑事部分是不能调解的，只能对刑事附带民事纠纷的民事部分进行调解，而美国司法外ADR对轻微的刑事案件可以调解；其次，婚姻关系、身份关系确认案件等不可调解，这与我国司法调解的规定相一致。总体来说，中国的律师调解和司法调解的范围基本相同，但相较于美国司法外ADR的调节范围较小。

3、调解协议的效力不同

前文已经说过，美国司法外ADR在调解结束后，调解协议作为合法的合同，当事人一般能够自觉履行，如果有不履行的情况，另一方可以以协议向法院提起诉讼，经法院判决合同效力后赋予强制执行力。事实上这种调解协议类似于仲裁裁决。

在中国式律师调解中，从协议效力看，律师调解的法律效力同样能够得到保障，但比以前存在的人民调解的协议效力更强。人民调解委员会主持达成的调解协议不具有强制执行效力，一方当事人有异议或者不履行的，仍然需要向法院起诉或者双方当事人共同向法院申请确认协议效力。而经律师调解达成的协议，如果具有金钱或者有价证券给付内容的，债权人可以直接向法院申请支付令；如果达成具有民事合同性质的协议，任何一方当事人都可以向法院申请确认其效力。可以看出，在中国，律师调解的效力介于司法调解和人民调解之间。司法调解是法官主导的，所形成的调解书一旦签收即生效，具有强制执行力。律师调解则是具有金钱或者有价证券给付内容的，债权人申请支付令（具有一定的强制执行力）。人民调解则需要向法院申请确认调解协议的效力。三种调解方式的调解协议/调解书效力是递减的。

4、调解的经费来源不同

美国司法外ADR的经费来源与调解主体有关。商业服务性的律师调解，如威斯康星州恩郡律师协会的调解项目收费标准是每一方当事50美元；社会公益性的律师调解不收费，由政府或基金组织资助。当事人可以选择任何一类调解人员主持调解，这完全根据当事人的意愿而定。随着ADR公司的大量成立与成功运作，美国ADR实践的产业化趋势已然确立，ADR的属性正趋于多元，即ADR不仅属于一种法律活动，往往也是一种经济活动，而这些恐怕也正是ADR在美国也受到了与任何国家相比都更为严厉的批评的重要原因。但是即便如此，ADR对于缓解美国诉讼压力问题的作用也是不容小觑的。

在中国，根据《意见》的规定，就经费保障来说律师调解的经费来源更加多元。不同于人民调解委员会的调解对当事人一律免费、经费全部靠政府补贴，律师事务所设立的调解工作室受理当事人直接申请调解纠纷的，可以向双方当事人收取费用。不过这也仅限于律所事务所，对于法院、公共法律服务中心(站)等设立的律师调解室，仍然是不能向当事人收取费用的。此外，《意见》还设置了律师调解的经济激励。当事人达成和解协议申请撤诉的，人民法院免收诉讼费。诉讼中经调解当事人达成调解协议的，人民法院可以减半收取诉讼费用。一方当事人无正当理由不参与调解，或者有明显恶意导致调解不成的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。

三、中国式律师调解的进步及优势

1、中国式律师调解的进步

律师是法律的专业人士，其主要业务就是受托为他人的利益寻找矛盾冲突的解决之道。因此，律师作为熟悉法律专业、了解各方当事人的诉求且在利益上能独立于当事人的一个特殊群体，可以在解决社会争议中发挥独特作用。律师在预防和化解矛盾纠纷中具有独特的专业优势、职业优势和实践优势，相比较于一般的调解员来说，律师在实务上的经历和较高的法律专业素养能有效的帮助当事人双方进行调解活动。具体来说，律师参与调解有以下几个优势：

首先，律师专业的法律素养使得调解能够依法进行。在纠纷中，律师是作为一个法律的专业人士介入争议各方，从中进行斡旋。律师长期从事法律工作，擅长为他人利益而工作，具有超脱于争议本身的地位。所以律师更能够为争议的各方寻找到一个可以接受的合法方案。

其次，律师调解与仲裁相比，更加灵活，自愿性强。仲裁也是基于当事人自愿选择而进行的争议解决方法，但律师调解与仲裁的区别在于，不仅选择争议解决的途径由当事人自愿选择，而且最终争议解决方案也是由当事人自愿接受，这样避免了当事人对解决结果不满却不得不执行仲裁裁决的局面。所以，律师的调解工作比仲裁更多地尊重当事人的自愿选择决策，可以使当事人更加灵活地选择不同的解决方案。

最后，调解最终结果的执行力有可靠保障。此次《意见》特别强调了对于律师调解达成的协议，人民法院可以按支付令程序以及调解协议司法确认程序来赋予调解协议的强制执行效力。正如前文所述，律师调解是介于法院调解和人民调解之间的一个比较可靠的选择。

2、中国式律师调解相对于美国的优势及改进之处

前文所述的中美两国律师调解制度的区别，反映出两国调解制度发展的程度不同。就律师调解来说，美国的调解制度更加成熟，已经建立起一套完整的服务模式并得到多年实践。中国式律师调解虽然刚刚起步，但借鉴美国成熟的司法外ADR制度，并根植于中国特色社会主义法学理论体系，在服务机构、协议效力、经费来源等等方面都与国情相符，会发挥出更大的优势。当然，律师调解工作要想真正发挥实效，还需要更深入的机制改革和更有力的制度配套。比如律师调解实践之初，对律师的角色定位要摒弃工具主义思维，必须保持民间力量的属性，避免在调解过程中失去主体性，甚至成为司法或者行政机关的替身，以及要赋予和强化律师的调查取证权等等。只有信任律师群体的职能作用，真正保障律师的执业权利，提高律师的社会地位，才能夯实律师主持和参与民事调解活动的社会基础。

四、结论

本文通过将最新出台的律师调解制度与美国司法外ADR制度进行比较，能够更好地看到中国式律师调解目前的优势与不足之处。一种制度的成熟并不是随着时间的增长就一定能够实现的，如果缺乏法律的硬性规定和政策的合理引导，在不断变化的社会大背景下，原本良好的制度也会变的僵硬落后。对于中国来说，律师调解制度应该根植于中国特色社会主义的土壤，进行因地制宜的司法改革。同时，对于进行调解的律师来说，要谨记只有更好的专业服务，才能换来群众的信任，否则空有调解的框架，却没有实在的内容，调解将会流于形式，跟不上社会的变化节奏，群众的信任度也就无法提高。

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