（四）对“已执行”的理解

1、“已执行”系完全执行非部分执行

2010年11月11日，最高人民法院就申请再审人刘建金与被申请人蔡少兴侵犯实用新型专利权纠纷案作出再审审查裁定并认定，“将‘已执行的专利侵权的判决、裁定’解释为专利侵权判决、裁定确定的被诉侵权人应承担的全部给付法律责任均履行完毕，即全部的专利侵权赔偿金均已经由申请执行人实际收到。基于此种解释，在专利权可能被专利复审委员会无效的情况下，侵犯专利权纠纷案件的双方当事人在专利侵权判决、裁定的执行程序中可达成有附加条件的执行协议，将被执行款存放在执行法院的账户，待专利权效力最终确定后，如专利权维持有效，将被执行款转交申请执行人；防止，专利权被无效后，将被执行款回转给被执行人，兼顾了双方当事人的利益与平衡，并提高了执行效率。同理，“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”亦应作相同理解。”

2012年11月20日，最高人民法院就申请再审人陕西东明农业科技有限公司与被申请人陕西秦丰农机(集团)有限公司侵害实用新型专利权纠纷案作出再审审理判决并认定，“‘判决已执行’是指判决所确定的执行内容已经执行完毕，判决确定的权利人的利益已经得到实现。判决已执行的时间点，一般应以判决所确定的执行内容执行完毕，且判决确定的权利人的利益得到实现的时间点为准。”

2、 对《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条的理解

《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条规定，“专利法第四十七条第二款所称的在宣告专利权无效前，是指在专利权无效宣告请求审查决定书载明的决定日前；该款所称的已执行、已经履行或者强制执行，是指已经实际执行、实际履行或者强制执行的部分”， 即：《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》持“已执行”系实际执行的部分的观点。因实际执行的部分包括全部执行，《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条扩大了专利无效对“已执行的专利侵权的判决、调解书”不可追溯的范围，相应缩小了专利无效对“已执行的专利侵权的判决、调解书”可予追溯的范围，但于2016年3月21日正式发布、自2016年4月1日起实施的《专利侵权司法解释（二）》删除了《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条的前述规定。

（五）对“已经履行”的理解

1、关于专利侵权纠纷处理决定的“已经履行”

（1）“已经履行”系完全履行非部分履行

2010年11月11日，最高人民法院就申请再审人刘建金与被申请人蔡少兴侵犯实用新型专利权纠纷案作出再审审查裁定并认定，“‘已执行的专利侵权的判决、裁定’，是指专利侵权判决、裁定确定的被诉侵权人应承担的全部给付法律责任均履行完毕，即全部的专利侵权赔偿金均已经由申请执行人实际收到。”

最高人民法院在该再审审查裁定中进一步认为，“将‘已执行的专利侵权的判决、裁定’解释为专利侵权判决、裁定确定的被诉侵权人应承担的全部给付法律责任均履行完毕，即全部的专利侵权赔偿金均已经由申请执行人实际收到。基于此种解释，在专利权可能被专利复审委员会无效的情况下，侵犯专利权纠纷案件的双方当事人在专利侵权判决、裁定的执行程序中可达成有附加条件的执行协议，将被执行款存放在执行法院的账户，待专利权效力最终确定后，如专利权维持有效，将被执行款转交申请执行人；防止，专利权被无效后，将被执行款回转给被执行人，兼顾了双方当事人的利益与平衡，并提高了执行效率。同理，“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”亦应作相同理解。”

（2） 对《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条的理解

《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条规定，“专利法第四十七条第二款所称的在宣告专利权无效前，是指在专利权无效宣告请求审查决定书载明的决定日前；该款所称的已执行、已经履行或者强制执行，是指已经实际执行、实际履行或者强制执行的部分”，即：《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》持“已经履行”系实际履行的部分的观点，但如前所述，正式发布的《专利侵权司法解释（二）》删除了《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条的前述规定。

2、关于专利许可合同的“已经履行”

（1）“已经履行”系完全履行非部分履行

2012年3月9日，最高人民法院就申请再审人冯玉柱与被申请人湖南崇德工业科技有限公司专利权转让合同纠纷案作出再审审理判决并认定，“本案专利权转让合同及补充合同涉及到两个专利权的转让，其中专利一在合同履行过程中被宣告无效，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款规定，宣告专利权无效的决定，对已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同不具有追溯力，因此，对于专利转让合同及补充合同中关于专利一的部分已经履行完毕的不再追溯。”

（2）对《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条的理解

《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条规定，“专利法第四十七条第二款所称的在宣告专利权无效前，是指在专利权无效宣告请求审查决定书载明的决定日前；该款所称的已执行、已经履行或者强制执行，是指已经实际执行、实际履行或者强制执行的部分”。

笔者认为，即使《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条经审议通过而得以正式发布，亦不能把关于合同行为的“已经履行”当然理解为实际履行的部分，其仍应作完全履行予以理解和适用，理由如下：

首先，《专利法(2008)》第四十七条中的两个“已经履行”分别规制侵权行为和合同行为。《专利法(2008)》第四十七条包含两个“已经履行”，第一个“已经履行”系规制关于侵权行为的专利侵权纠纷处理决定，第二个“已经履行”系规制关于合同行为的专利实施许可合同和专利权转让合同。

其次，《专利法(2008)》第四十七条对侵权行为和合同行为采取了不同的规制态度。因为：

1) 债的发生原因不同。如前所述，作为债发生的两种不同原因，一个系侵权行为，一个系合同行为。

2) 救济途径不同。因为债的发生原因不同，救济途径亦不相同。对于侵权法律行为，当侵权纠纷发生后，专利权人可选择以行政或司法的方式予以救济，若选择以专利侵权行政投诉的行政方式予以救济，作为专利管理机关的各级知识产权局将会依法作出专利侵权纠纷处理决定；而专利权人选择以提起专利侵权诉讼的司法方式予以救济的，作为司法审查机关的各级人民法院将会依法作出相应的判决书或调解书并依申请依法执行。对于合同行为，当合同纠纷发生后，专利权人和/或被许可人只能选择以司法方式予以救济。

3) 追溯导致的社会成本不同。对于侵权行为，专利无效是否具有追溯力的考量因素系救济，具体的判断标准系救济是否得以实现，即：不具有追溯力的情形及于救济阶段；对于合同行为，专利无效是否具有追溯力的考量因素系履行，具体的判断标准系合同是否得以完全履行，救济是否得以实现在所不问，即：专利无效对于合同行为不具有追溯力的情形未及于救济阶段，处于救济阶段或救济已予实现的合同行为仍可能因未完全履行而被予追溯。因侵权行为和合同行为的救济途径不同，其救济成本亦不相同，侵权行为比合同行为的救济成本可能更高，相应地，专利无效对侵权行为予以追溯导致的社会成本可能更高。

为节约社会成本，并平衡各方利益，《专利法(2008)》第四十七条对侵权行为和合同行为采取了不同的规制态度；具体而言，专利无效对侵权行为可予追溯的范围小于合同行为，即：《专利法(2008)》第四十七条在专利无效是否可追溯的问题上持不同态度。

再次，应对《专利法(2008)》第四十七条中的两个“已经履行”作不同理解。根据《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条之规定，关于侵权行为的“已经履行”系指实际履行的部分，亦即：关于侵权行为的“已经履行”由完全履行变更为部分履行。基于前述分析，因为实际履行的部分界定的范围更大，包括完全履行，把关于侵权行为的实际履行理解为实际履行的部分更符合《专利法(2008)》第四十七条在专利无效是否具有追溯力的问题上对侵权行为采取的规制态度。

但，即使《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条经审议通过而得以正式发布，因《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》系关于专利侵权案件的司法解释，两个“已经履行”不能当然作相同理解，相反，应对两个“已经履行”作不同理解。

最后，把关于合同行为的“已经履行”理解为实际履行的部分可能面临理论障碍。若把关于合同行为的“已经履行”理解为实际履行的部分，根据《专利法(2008)》第四十七条的规定，基于文义解释，专利无效对实际履行的部分不具有追溯力，对未予履行的部分具有追溯力，即：存在专利无效对部分合同可予追溯对部分合同不可追溯的情形。若该种情形成立，虽然可予追溯的部分合同及不可追溯的部分合同在效力上不论相同或不同都并不违反《合同法》，但在后续救济上却存有理论障碍，以合同解除或合同撤销的救济途径为例，存在部分合同可予解除部分合同不可解除或部分合同可予撤销部分合同不可撤销的矛盾。因此，把关于合同行为的“已经履行”理解为实际履行的部分可能面临理论障碍。

综上，即使《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条经审议通过而得以正式发布，亦不能把关于合同行为的“已经履行”理解为实际履行的部分，其仍应作完全履行予以理解和适用。

五、有无追溯力的条件

基于《专利法(2008)》第四十七条的规定，不同于对专利效力的绝对追溯，专利无效对专利许可合同的追溯采相对追溯，即：在一定条件下，专利无效对专利许可合同具有追溯力。

1、 有追溯力的条件

根据《专利法(2008)》第四十七条的规定，专利无效对专利许可合同具有追溯力的条件，系：

(1) 无效宣告请求审查决定最终生效；

(2) 决定日前专利许可合同未完全履行。

2、 无追溯力的条件

根据《专利法(2008)》第四十七条的规定，专利无效对专利许可合同不具有追溯力的条件，系：

(1) 无效宣告请求审查决定最终未生效；

(2) 无效宣告请求审查决定最终生效，但决定日前专利许可合同完全履行。

建议

因《专利法》仅适于就专利无效对专利许可合同有无追溯力予以回应，专利许可合同的最终效力形态属于《合同法》的范畴，应由《合同法》予以调整。建议最高人民法院基于相关裁判案例对《专利案件司法解释》和/或《专利侵权司法解释》和/或《专利侵权司法解释（二）》和/或《技术合同司法解释》进行修订，并对“宣告无效的专利权”、“宣告专利权无效的决定”、“宣告专利权无效前”、“已执行”、关于专利侵权纠纷处理决定的“已经履行”及关于专利合同的“已经履行”几个重要概念予以明确界定。