引言

专利权被宣告无效（以下简称“专利无效”）后，专利许可合同的许可人和/或被许可人应如何进行权利救济；专利权人在专利侵权纠纷中已于诉前或诉中对被告申请财产保全的是否构成过错而需基于申请诉前财产保全或申请诉中财产保全行为对被告承担损害赔偿责任；已执行完毕或未执行完毕的专利侵权判决是否发生执行回转等救济、审判及执行相关问题系专利民事诉讼中常见的实务问题。欲回答该等问题，专利无效的追溯力系无法回避的首要问题，对专利无效追溯力的关注既具有学理价值，亦具有实践意义。

因《专利法(2008)》、《专利法实施细则(2010)》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2015)》（以下简称“《专利案件司法解释》”）、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(2009)》（以下简称“《专利侵权司法解释》”）、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）(2016)》（以下简称“《专利侵权司法解释（二）》”）、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《专利侵权司法解释（二）（征求意见稿）》”）、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《技术合同司法解释》”）等司法解释均未对《专利法(2008)》第四十七条项下“宣告专利权无效前”等重要概念予以规定或解释，业界对专利无效追溯力的内涵一直存有不同的理解。本文基于最高人民法院作出的相关裁判案例，对专利无效追溯力的内涵及专利无效有无追溯力的条件予以阐释。

一、立法变迁

1984年3月12日，《专利法》颁布；1985年4月1日，《专利法》开始实施。《专利法(1984)》第五十条规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”

1992年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》，对《专利法》进行第一次修改，并于第五十条第二款增加了“宣告专利权无效的决定”对 (a) 专利许可合同等专利合同；(b) 涉及专利侵权纠纷的判决、裁定、决定的追溯力的规定。

2000年8月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，对《专利法》进行第二次修改，把第五十条改为第四十七条，并把第四十七条第二款项下的“专利管理机关作出并已执行的专利侵权处理决定”修改为“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”。

2008年12月27日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，对《专利法》进行第三(3)次修改，把第四十七条第二款项下的“裁定”修改为“调解书”。

二、追溯力的内涵

（一）一般意义

法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为可以适用的效力，其效力对象是“行为或事件” 与理论上对法的溯及力的定义相同，最高人民法院陈朝仑法官认为，“法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。”

笔者认为，专利无效的追溯力可参照法的溯及力予以理解，结合《专利法(2008)》第四十七条的规定，笔者认为，专利无效的追溯力系指“宣告专利权无效的决定”对“宣告专利权无效前”的：(a) 专利效力；(b)专利许可合同等专利合同；(c) 涉及专利侵权纠纷的判决书、调解书、专利侵权纠纷处理决定可以适用的效力。

其中，专利无效对专利许可合同不具有追溯力，意指专利无效对专利许可合同的效力形态及法律后果等任一方面均无影响。换言之，专利无效的法律事实对专利许可合同的效力形态并无影响。当然地，专利许可合同的效力形态在专利无效前后并无变化。专利无效对专利许可合同具有追溯力，意指专利无效对专利许可合同的效力形态和/或法律后果等某一方面或某几方面存有影响。换言之，专利无效的法律事实对专利许可合同的效力形态和/或法律后果等某一方面或某几方面存有影响可能的，专利许可合同的效力形态和/或法律后果等某一方面或某几方面在专利无效前后存有变化。

（二）追溯主体

基于《专利法(2008)》第四十七条的规定，专利无效的追溯力的追溯主体系“宣告专利权无效的决定”。

鉴于表述方便，“宣告专利权无效的决定的追溯力”，下文简称“专利无效的追溯力”；“宣告专利权无效的决定对专利效力的追溯力”，下文简称“专利无效对专利效力的追溯力”；“宣告专利权无效的决定对专利许可合同的追溯力”，下文简称“专利无效对专利许可合同的追溯力”。

（三）追溯对象

基于《专利法(2008)》第四十七条的规定，专利无效的追溯力的追溯对象系：(a) 专利效力；(b)专利许可合同等专利合同；(c) 涉及专利侵权纠纷的判决书、调解书、专利侵权纠纷处理决定。鉴于本文的分析对象系专利许可合同，对涉及专利侵权纠纷的判决书、调解书、专利侵权纠纷处理决定的追溯力不在本文的讨论范围之内，本文所指的追溯力均系专利无效对专利效力及专利许可合同的追溯力，追溯对象分别系专利效力及专利许可合同。

三、区分两种追溯力

（一）区分两种追溯力的必要性

在业界现有的研究中，把专利无效对专利效力的追溯力与专利无效对专利许可合同的追溯力混为一谈已成常态，并把对专利效力的追溯视为原则，把对专利许可合同的追溯视为例外，但该种理解显然是粗糙的。

一个方面，专利与专利许可合同系标的与合同之关系，系两个独立的分析对象。专利无效对专利效力的追溯不能等同于专利无效对专利许可合同的追溯。另一个方面，基于《专利法(2008)》第四十七条第一款的规定，专利无效对专利效力的追溯系绝对的追溯；基于《专利法(2008)》第四十七条第二款的规定，专利无效对专利许可合同的追溯系有条件的追溯，即：相对的追溯。

因此，追溯行为的追溯主体系“宣告专利权无效的决定”，追溯对象系专利效力与专利许可合同。为充分厘清专利无效的追溯力的内涵，并基于此分析和判定专利无效后专利许可合同的效力，区分两种追溯力具有现实意义，亦更合乎立法的本意。

（二）专利无效对专利效力的追溯力

关于专利无效对专利效力的追溯力，基于《专利法(2008)》第四十七条第一款的规定，通说认为，“专利权被宣告无效的，追朔至专利权授予时发生效力，也就是视为专利权自始即不存在，视同专利权根本就没有授予一样。” 即：专利无效对专利效力的追溯系绝对的追溯。

（三）专利无效对专利许可合同的追溯力

关于专利无效对专利许可合同的追溯力，基于《专利法(2008)》第四十七条第二款的规定，专利无效对专利许可合同的追溯系有条件的追溯，即：专利无效对专利许可合同的追溯系相对的追溯。

四、几个重要概念

于1984年3月12日颁布、自1985年4月1日起实施的《专利法(1984)》第五十条规定了专利无效对专利效力的追溯力。1992年9月4日第一(1)次修订后的《专利法(1992)》第五十条增加了专利无效对专利许可合同的追溯力的规定，但业界对“宣告专利权无效前”、“已经履行”等重要概念一直存有不同的理解，自2009年开始，最高人民法院先后在一些裁判案例中对现行《专利法(2008)》第四十七条项下前述重要概念予以解释。

（一）对“宣告无效的专利权”的理解

2009年12月8日，最高人民法院就申请再审人深圳万虹科技发展有限公司与被申请人深圳市平治东方科技发展有限公司、新诺亚舟科技(深圳)有限公司、创新诺亚舟电子(深圳)有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案作出再审审查裁定并认定，“‘宣告无效的专利权’应当是指专利复审委员会作出的发生法律效力的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权。对于专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定，如果当事人自收到通知之日起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定即发生法律效力；如果当事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持其合法有效后才能发生法律效力。”

（二）对“宣告专利权无效的决定”的理解

基于申请再审人深圳万虹科技发展有限公司与被申请人深圳市平治东方科技发展有限公司、新诺亚舟科技(深圳)有限公司、创新诺亚舟电子(深圳)有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案，结合前述分析，“宣告专利权无效的决定”应当是指“专利复审委员会作出的发生法律效力的无效宣告请求审查决定。”

（三）对“宣告专利权无效前”的理解

1、 宣告无效的时间点系决定日，非生效日

2010年11月11日，最高人民法院就申请再审人刘建金与被申请人蔡少兴侵犯实用新型专利权纠纷案作出再审审查裁定并认定，“‘宣告专利权无效前’，是指专利复审委员会宣告专利权无效的决定日期，不包括该决定日，而非无效决定效力最终确定日期。”

最高人民法院在该再审审查裁定中进一步认为，“将‘宣告专利权无效前’解释为专利复审委员会宣告专利权无效的决定日期，而非无效决定效力最终确定日期，有助于专利侵权案件中双方当事人对无效决定的追溯力有一正常合理的预期，并有助于防止专利权人利用后续针对无效决定的司法审查，尽量拖延无效决定效力最终确定的时间，利用上述时间抢执行，滥用执行。决定日在专利复审委员会无效宣告请求审查决定中有明确载明，也是专利公报公布的项目之一。只要在专利复审委员会宣告专利权无效的无效宣告请求审查决定载明的决定日之前，认定构成专利侵权的判决、裁定尚未开始执行或者尚未全部执行完毕的，此后效力最终确定的宣告专利权无效的决定就对该判决、裁定具有追溯力。”

2、 宣告无效的时间点系决定日，非发文日亦非送达日

2012年11月20日，最高人民法院就申请再审人陕西东明农业科技有限公司与被申请人陕西秦丰农机(集团)有限公司侵害实用新型专利权纠纷案作出再审审理判决并认定，“在确定宣告无效的时间点时，应该考虑如下因素：一是该时间点应有对世性，应是社会公众均可公开得知并明确知晓的；二是该时间点应有确定性，应是一个确定的时点，原则上不宜随当事人的具体情况或者其他人为因素发生变动；三是该时间点应是较早的具有法律意义的时间点，尽量增加无效宣告请求审查决定发挥追溯力的机会。决定日在无效宣告请求审查决定书上有明确记载，社会公众可以方便地获知。无效宣告请求决定一经作出即对专利复审委员会产生拘束力，不得随意撤销或者变更。发文日(3月25日)是专利复审委员会向当事人发送无效宣告请求审查决定的时间，是送达过程的开始时间。该时间在无效宣告请求审查决定书上亦有明确记载。送达日(2011年4月3日)是当事人收到无效宣告请求审查决定的时间，是可提起行政诉讼期间的起算点。送达日无法在无效宣告请求审查决定书上载明，只能根据送达当事人的具体情况予以查明。无效宣告请求审查决定作出后，无论是发文日还是送达日均可能由于人为因素发生变动，有时大大迟于决定作出日。如果以发文日或者送达日作为专利权被宣告无效的时间点，则决定作出日至发文日或者送达日这一时间间隔可能被当事人利用，通过恶意加快或者拖延执行或履行来影响无效宣告请求审查决定的追溯力，从而获得有利于自己的追溯力结果。可见，无论以无效宣告请求审查决定的发文日还是送达日作为宣告专利权无效的时间点，均可能造成不合理的结果。相反，以无效宣告请求审查决定的决定日（作出日）作为确定专利权被宣告无效的时间点，不仅具有对世性和确定性，还可以在一定程度上增加无效宣告请求审查决定发挥追溯力的机会，实现结果公正。因此，宣告专利权无效的时间点应以无效宣告请求审查决定的决定日（作出日）为准。”

3、 《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》对宣告无效的时间点系决定日的回应

另，于2014年7月31日发布的《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条规定，“专利法第四十七条第二款所称的在宣告专利权无效前，是指在专利权无效宣告请求审查决定书载明的决定日前”，此系对宣告无效的时间点系决定日的回应。