引言

《公司法》第二十八条第一款规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”基于该规定，专利权人需向目标公司转让拟用于出资的专利使用权。基于《专利使用权出资：制度环境》一文所述，专利许可的本质亦系专利权人向被许可人转让专利使用权，专利许可系专利使用权转让的方式。

《技术合同司法解释》第二十五条第一款规定，“专利实施许可包括以下方式：（一）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；（二）排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；（三）普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。”基于该规定，专利许可包括独占许可、排他许可和普通许可三(3)种方式。

关于专利权人应以何种方式安排专利许可，以向目标公司转让专利使用权，笔者结合相关规定阐述如下：

一、考量因素

笔者认为，专利权人系以何种许可方式安排专利使用权出资，主要考虑如下几个因素：

（一）关联交易

《公司法》第二百一十六条规定，“本法下列用语的含义：……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

财政部于2006年2月15日发布、自2007年1月1日起实施的《企业会计准则第36号－关联方披露》（以下简称“《企业会计准则第36号－关联方披露》”）第三条规定，“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”《企业会计准则第36号－关联方披露》第四条规定，“下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司。（二）该企业的子公司。（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。（四）对该企业实施共同控制的投资方。（五）对该企业施加重大影响的投资方。（六）该企业的合营企业。（七）该企业的联营企业。（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。”《企业会计准则第36号－关联方披露》第七条规定，“关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。”《企业会计准则第36号－关联方披露》第八条规定，“关联方交易的类型通常包括下列各项：（一）购买或销售商品。（二）购买或销售商品以外的其他资产。（三）提供或接受劳务。（四）担保。（五）提供资金（贷款或股权投资）。（六）租赁。（七）代理。（八）研究与开发项目的转移。（九）许可协议。（十）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。（十一）关键管理人员薪酬。”

另，关于IPO的相关规范性文件（以下简称“IPO规则”）亦对关联交易进行了规制，该等IPO规则包括但不限于：

(1)于2006年5月17日颁布、自2006年5月18日起实施的《首次公开发行股票并上市管理办法》；

(2)于2015年2月11日颁布、自2015年3月20日起实施的《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引（2015年修订）》(深证上[2015]65号)；

(3)于2015年2月11日颁布、自2015年3月20日起实施的《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引（2015年修订）》(深证上[2015]65号)；

(4)于2015年2月11日颁布、自2015年3月20日起实施的《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（2015年修订）》(深证上[2015]65号)；

(5)于2014年10月20日颁布、自同日起实施的《上市公司章程指引（2014年修订）》(证监会公告〔2014〕47号)；

(6)于2014年10月20日颁布、自同日起实施的《上市公司股东大会规则（2014年修订）》(证监会公告〔2014〕46号)；

(7)于2007年1月30日颁布、自同日起实施的《上市公司信息披露管理办法》(中国证券监督管理委员会令第40号)；

(8)于2011年3月4日颁布、自2011年5月1日起实施的《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》(上证公字〔2011〕5号)；

(9)于2004年1月20日颁布、自同日起实施的《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见》(证监发〔2004〕9号)；

(10)于2004年1月6日发布、自同日起实施的《关于进一步提高上市公司财务信息披露质量的通知》(证监会计字[2004]1号)；

(11)于2012年5月23日发布、自同日起实施的《关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的意见》(证监会公告[2012]14号)；

(12)于2003年8月28日发布、自同日起实施的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)；

(13)于2002年1月7日发布、自同日起实施的《上市公司治理准则》(证监发[2002]1号)。

鉴于关联交易对目标公司的危害在于关联方可能通过转移利益而损害目标公司的利益。《公司法》第二十一条第一款规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第一百二十四条规定，“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”《公司法》第一百四十八第一款规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”基于《公司法》、《企业会计准则第36号－关联方披露》及IPO规则等规范性文件的规定，减少和规范关联交易系应有之义。

（二）同业竞争

广义的同业竞争，系指“特定主体依据法律规定、约定、决议或单方意思表示而负担的,在一定的时间或者空间内禁止从事或为第三方从事与相关当事人相同以及构成或者可能构成竞争关系的业务之义务。义务主体既可以是相对权利人的股东、代理商、合伙人、交易的相对方等等与相对权利人存在基础法律关系的当事人,也可以是与之不存在任何基础法律关系的当事人[1]”在这个意义上，广义的同业竞争，包括狭义的同业竞争，《劳动合同法》第二十三条项下的竞业限制及《公司法》第一百四十八第一款项下的竞业禁止。该处的同业竞争，专指狭义的同业竞争。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定，“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”《首次公开发行股票并上市管理办法》第四十二条规定，“募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。”

基于IPO规则，同业竞争法律关系，以控股股东、实际控制人及其所控制的企业及上市公司为主体，以控股股东、实际控制人及其所控制的企业不得自营或他营同类业务为内容，以避免控股股东、实际控制人及其所控制的企业与上市公司形成直接或间接的竞争关系为目的。同业竞争禁止义务系法定义务，控股股东、实际控制人及其所控制的企业负有同业竞争禁止义务不以上市公司给予经济补偿金为对价。在实践中，通常采取优质资产置入、不良资产剥离及无关资产托管等方式对同业竞争予以处理， 并以订立避免同业竞争的协议或签发承诺函的形式以保证控股股东、实际控制人及其所控制的企业与上市公司不构成同业竞争，这无疑将增大拟上市主体的治理成本。

（三）竞业限制

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第二十四条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

基于该规定，竞业限制法律关系以劳动者负有保密义务为前提，以高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者及用人单位为主体，以高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者在离职后不长于两(2)年的一定期间内不得自营或他营同类业务为内容，以避免高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者与目标公司形成直接或间接的竞争关系为目的。保密义务系法定义务，但基于此而约定产生的竞业限制义务系约定义务，高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者负有竞业限制义务以目标公司给予经济补偿金为对价。

（四）竞业禁止

《公司法》第一百四十八第一款规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”

基于该规定，竞业禁止法律关系以董事、高级管理人员负有法定忠实义务（包括但不限于保密义务）为前提，以董事、高级管理人员及用人单位为主体，以董事、高级管理人员在任职期间不得自营或他营同类业务为内容，以避免董事、高级管理人员与目标公司形成直接或间接的竞争关系为目的。因忠实义务及基于此而法定产生的竞业禁止义务均系法定义务，董事、高级管理人员负有竞业禁止义务并不以目标公司给予经济补偿金等物质补偿为对价。

基于前述关于竞业限制和竞业禁止的法律分析，高级管理人员在任职期间负有法定的竞业禁止义务；在离职后，经与目标公司商定的，在离职后不长于两(2)年的一定期间内负有约定的竞业限制义务。

二、解决方案

基于股东的角度，若以排他许可的方式予以安排出资，则作为专利权人，股东与目标公司存在同业竞争；若以普通许可的方式予以安排出资，则作为专利权人，股东与目标公司存在当然的同业竞争，且其他被许可人因可使用予以出资的专利，则达不到以使用权出资的商业目的，于目标公司不利。

以深圳为例，《办法》第二十九条第二款规定，“各出资方应当约定在公司存续期间，未经公司同意，技术出资方不得在生产同类产品且与公司有竞争关系的其他企业中担任技术开发、技术管理或技术服务等职务，或者在自己的企业中生产有竞争关系的同类产品。”

基于董事和高管的角度，特别的，若股东同时担任董事或高管，则若以排他许可或普通许可的方式予以安排出资，则作为股东的董事或高管与目标公司之间存在竞业禁止。

基于普通劳动者的角度，若作为股东的董事或高管离职的，则若以排他许可或普通许可的方式予以安排出资，则作为股东的董事或高管与目标公司之间存在竞业限制。

在上述三(3)种情形下，若以排他许可或普通许可的方式予以安排出资，则作为专利权人的股东可能违反关于同业竞争、竞业禁止及竞业限制的规定而损害目标公司的利益。在这个意义上，若以独占许可的方式予以安排出资，则因仅有目标公司有权使用以使用权出资的专利，包括专利权人在内的任何主体均无权使用该以使用权予以出资的专利，可解决前述问题。

三、相关案例

以湖南为例，《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定(试行)》第三条规定，“用专利使用权作价出资登记注册公司应该具备以下条件：（一）对用于出资的专利使用权由有资质的专业评估机构进行评估作价，并不得高估或者低估作价；（二）专利许可方式为在中国境内独占许可，即双方应签订独占专利实施许可合同，包括专利权人在内的任何第三方都不得具有对该项专利技术的使用权；（三）以专利使用权出资方具有持续获取与所在公司业务发展相关专利的能力；（四）符合登记注册公司相关规定。” 基于该规定，湖南明确专利权人应以独占许可的方式向目标公司转让专利使用权。

结语

基于前述分析，鉴于关联交易、同业竞争、竞业限制及竞业禁止等因素的考量，排除普通许可和排他许可的许可方式，专利权人应以独占许可的方式以专利使用权予以出资。

【注释】：

[1] 刘凯湘：《浅析股东的同业竞争禁止条款》，《法制日报》2014年3月12日，第12版