一、引言

2015年3月13日，中共中央、国务院发布《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》；2016年2月26日，国务院发布《实施<中华人民共和国促进科技成果转化法>若干规定》。2015年5月25日，中共上海市委、上海市人民政府发布《关于加快建设具有全球影响力的科技创新中心的意见》；2015年11月5日，上海市人民政府办公厅发布《关于进一步促进科技成果转移转化的实施意见》。在“双创”的大时代背景下，为促进科技成果转化，技术入股已成为国家和地方基于股权激励目的倡导的一项制度安排。与此同时，伴随着税收优惠措施等政策的出台，科技型企业、高等院校、科研机构、技术人才、社会资本等各方市场主体亦给予技术入股高度关切。

在技术入股议题中，拟作为出资财产的技术，各方最为关切的，莫过于专利权。《专利法》第四(4)次修改后，更是单列一章（送审稿第八章）“专利的实施和运用”以鼓励和规范专利运营活动。《公司法》第三(3)次修改后，专利权出资在理论和实践上已无障碍，但与专利权出资不同，专利使用权出资在理论上一直存有争议，各地在实践中的做法亦不相同。在现有和将来的实务中，在公司设立、公司增资的过程中亦可能涉及专利使用权出资的问题，在PE、M&A和IPO等投资、并购、上市交易的专利尽职调查中，因为涉及的环节和细节较多，专利使用权出资的合法性判断及风险甄别等系核查中容易忽略或不够深入的难点问题。在这样的背景下，讨论专利使用权出资的问题，既具有理论价值，亦具有实践意义。

二、法律环境

《公司法（2013年修订）》（以下简称“《公司法》”）第二十七条第一款规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。” 基于该规定，用以出资的非货币财产应可用货币估价且可依法转让。基于文义解释，可用货币估价且可依法转让系非货币财产可作为出资财产的充要条件。

关于专利使用权能否作为出资财产，笔者结合相关规定阐述如下：

（一）专利使用权可用货币估价

《专利法（2008年修订）》（以下简称“《专利法》”）第一条规定，“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”基于该规定，推动发明创造的应用，促进经济社会的发展系《专利法》的立法宗旨之一。在这个意义上，专利实施系推动发明创造应用的内在要求。

《专利法》第十二条规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”基于该规定，被许可人实施专利的对价系获得专利权人的许可并向专利权人支付专利许可使用费，该专利许可使用费系专利使用权的对价。亦即，在《专利法》上，专利使用权可用货币予以估价。

另，财政部于2001年7月23日发布、自2001年9月1日起实施《财政部关于印发<资产评估准则－－无形资产>的通知》，被财政部于2008年11月24日发布、自同日起实施的《财政部关于实行资产评估准则有关制度衔接问题的通知》废止。2008年11月28日，中国资产评估协会发布《中国资产评估协会关于印发<资产评估准则－－无形资产>和<专利资产评估指导意见>的通知》，该《通知》自2009年7月1日起实施。

于2008年11月28日发布、自2009年7月1日起实施的《资产评估准则—无形资产》（以下简称“《资产评估准则—无形资产》”）第二十条规定，“无形资产评估目的一般包括转让、许可使用、出资、拍卖、质押、诉讼、损失赔偿、财务报告、纳税等。”于2008年11月28日发布、自2009年7月1日起实施的《专利资产评估指导意见》（以下简称“《专利资产评估指导意见》”）第十二条第一款规定，“专利资产评估业务的评估对象是指专利资产权益，包括专利所有权和专利使用权。专利使用权的具体形式包括专利权独占许可、独家许可、普通许可和其他许可形式。”《专利资产评估指导意见》第十七条规定，“注册资产评估师执行U出资U、质押、诉讼目的的专利资产评估业务，应当要求委托方提交由国家知识产权局出具的专利登记簿副本。评估对象为实用新型专利的，注册资产评估师应当要求委托方提供实用新型专利检索报告。”基于前述规定，专利使用权亦可用货币予以估价。

鉴于许可实施系实施专利的主要方式，专利许可业已成为专利运营的重要途径之一。正是得益于专利使用权可用货币予以估价，专利许可实务才得以蓬勃发展。

（二）专利使用权可依法转让

1、对“可依法转让”的理解

1）未设置权利负担

《物权法》第二百二十七条第二款规定，“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”《担保法》第八十条规定，“本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”

前述规定系管理性强制性规定，专利权人把专利质押予质权人、签署质押合同并完成质押登记后，未经质权人同意，专利权人不得转让或者许可他人使用专利权。鉴于在现行《物权法》和《担保法》的立法框架下，专利权人只能对专利权予以质押，而不能抵押、留置等，在这个意义上，未被设定质权而产生权利负担系专利权或专利使用权“可依法转让”的应有之义。

2）未设置权利限制

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015年修订）》（以下简称“《专利案件司法解释》”）第十三条第一款规定，“人民法院对专利权进行财产保全，应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。”

《专利法》第十条第三款规定，“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”《专利审查指南（2010年修订）》第一部分第一章第6.7.4节规定，“著录项目变更手续自专利局发出变更手续合格通知书之日起生效。专利申请权（或专利权）的转移自登记日起生效，登记日即上述的手续合格通知书的发文日。”

《专利实施许可合同备案办法》第十二条第二款规定，“备案申请有下列情形之一的，不予备案，并向当事人发送《专利实施许可合同不予备案通知书》：（一）专利权已经终止或者被宣告无效的；（二）许可人不是专利登记簿记载的专利权人或者有权授予许可的其他权利人的；（三）专利实施许可合同不符合本办法第九条规定的；（四）实施许可的期限超过专利权有效期的；（五）共有专利权人违反法律规定或者约定订立专利实施许可合同的；（六）专利权处于年费缴纳滞纳期的；（七）因专利权的归属发生纠纷或者人民法院裁定对专利权采取保全措施，专利权的有关程序被中止的；（八）同一专利实施许可合同重复申请备案的；（九）专利权被质押的，但经质权人同意的除外；（十）与已经备案的专利实施许可合同冲突的；（十一）其他不应当予以备案的情形。”

人民法院根据《专利案件司法解释》第十三条第一款的规定对专利权进行财产保全的，因财产保全系人民法院基于原告等相关诉讼主体的申请采取的权利限制措施，被予财产保全的专利权依法不能进行转让、许可等交易行为，国家知识产权局将对已被财产保全的专利权不予核准转让登记或许可备案。在这个意义上，未被财产保全设定权利限制系专利权或专利使用权“可依法转让”的应有之义。

2、专利许可系专利使用权的转让

根据《专利法》第十二条的规定，专利许可的本质系专利权人向被许可人让渡专利使用权，被许可人向专利权人支付专利许可使用费。在这个意义上，专利权人系向被许可人转让专利使用权。

另，《合同法》第三百四十二条第一款规定，“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《技术合同司法解释》”）第二十二条第一款规定，“合同法第三百四十二条规定的‘技术转让合同’，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外。”

基于《合同法》的角度，专利许可的本质亦系专利权人向被许可人转让专利使用权。

三、政策环境

（一）上海：专利使用权可予出资

以上海为例，2011年2月16日，上海市工商行政管理局发布《市工商局关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》（以下简称“《意见》”）。《意见》第二条规定，“鼓励公司股权出资、债权转股权，盘活公司资产，促进公司财产性权利转化为资本。扩大知识产权出资范围，开展专利使用权、域名权等新类型知识产权出资试点工作。允许企业适当延长出资期限。允许公司增加注册资本时，货币出资比例以全部注册资本额为基准计算。”基于该规定，上海已于2011年2月16日明确专利使用权可予出资。

（二）湖南：专利使用权可予出资

以湖南为例，2014年12月9日，湖南省科学技术厅、湖南省工商行政管理局和湖南省知识产权局联合发布《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定(试行)》（以下简称“《规定》”）。《规定》第二条规定，“在登记注册公司时允许专利权人用专利使用权作价出资，入股比例不受限制，促进财产性权利转化为资本。” 基于该规定，湖南已于2014年12月9日明确专利使用权可予出资。

（三）深圳：专利使用权不可出资

以深圳为例，1998年9月14日，深圳市人民政府发布《深圳经济特区技术成果入股管理办法》（以下简称“《办法》”）。《办法》第四条规定，“技术出资方可以用下列技术成果财产权作价入股：（一）发明、实用新型、外观设计专利权；（二）计算机软件著作权；（三）非专利技术成果的使用权；（四）法律、法规认可的其他技术成果财产权。本办法所称的专利权、计算机软件著作权是指依照中国法律产生的有关权利，不包括依照外国法律产生的权利，也不包括有关权利的使用许可。”基于该规定，深圳于1998年9月14日明确把专利使用权排除于可予出资的范围。

2010年9月9日，深圳市市场监督管理局发布《深圳市企业非专利技术出资登记办法(试行)》。2014年4月22日，深圳市市场监督管理局发布《企业专利运营指南》。以历史的眼光来看，《办法》虽然把专利使用权排除于出资财产的范围，但其亦具诸多亮点。在“双创”的政策背景下，鉴于深圳甚至倡导非专利技术予以出资并高度重视企业的专利运营，结合珠三角经济区域化发展的需要，笔者建议深圳对《办法》予以修订或发布新的规范性文件以允许专利权人以专利使用权予以出资，以完善专利使用权出资的相关制度，实现优化资源配置、拓宽融资渠道、鼓励民营经济和高新技术产业发展的初衷。

在《专利法》进行第四(4)次修改，于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》单列第八章〔专利的实施和运用﹞并于新增第七十六条规定“促进专利实施和运用，鼓励和规范专利信息市场化服务和专利运营活动”的背景下，结合“双创”的政策背景，相信各地顺势而为，鼓励以专利使用权出资将成为不可避免的政策趋势。