案情

张某系某公司员工，通过微信认识贩卖大麻叶的“光头”，并以150元/g的价格向其购买大麻叶。张某的同事王某也有吸食大麻叶的习惯。某日，王某以原来的卖家无法联系为由请求张某帮自己购买5g大麻用于吸食。张某随后与“光头”联系以150元/g的价格购买大麻叶5g，并将王某转账的750元全部转给“光头”。几天后张某收到大麻叶，并且全部交给王某，后王某在吸食大麻过程中被发现，供述系通过张某购买，张某因此被抓获。

争议焦点

一种观点认为，张某的行为构成贩卖毒品罪。理由是，张某购买毒品的上线系其本人提供而非托购者提供，张某属于居间介绍和代购的双重身份，客观上起到了帮助其上线“光头”向王某贩卖毒品的作用，属于贩卖毒品的共犯。另一种观点认为，张某的行为不构成犯罪。理由是，张某系不以牟利为目的的代购毒品行为，且其代购毒品的数量未达到非法持有毒品的入罪数量标准，不应以犯罪论处。

分析

一、如何区分毒品居间介绍与毒品代购行为？

根据刑事审判参考案例第1014号刘继芳贩卖毒品案，最高院观点认为，为购毒者寻找卖家的居间介绍行为与为购毒者的代购行为在形式上具有相似之处，但二者的关键区别在于：居间介绍贩卖毒品的，居间介绍者在毒品交易中起到中间人的作用，不是一方交易主体，真正的交易主体是卖毒者与购毒者；代购毒品的，代购者起到的是一方代理人的作用，是实际参与毒品交易的一方主体，托购者并不参与具体的交易环节。刘继芳在毒品交易过程中充当的是杨淑双的代理人的角色，是直接购买毒品的一方交易主体，故对其行为应当认定为代购行为。

本案张某的行为与刘继芳的行为类似，其以自己名义与上家“光头”联系，确定购买大麻的价格、数量、支付款项、收取货物，实际参与毒品交易，是王某的代理人，属于毒品代购行为而非居间介绍。

二、为他人代购自吸的毒品，没有牟利的，能否认定为贩卖毒品罪？

2008年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。”

根据以上规定，对代购者的代购行为应分不同情形，具体分析。第一种情形，对于代购者为他人代购用于自吸的毒品，而代购者未从中牟利，其目的在于满足托购者吸食的需要，而不是为了帮助贩卖毒品。代购者购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，但其在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，故对其不能以贩卖毒品罪的共犯论处。如果代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不以犯罪论处。第二种情形，代购者从中牟利的，相当于变相加价销售毒品，该行为与刑法第三百五十五条第二款规定的以牟利为目的向吸食、注射毒品人员提供麻精药品的行为性质类似，对代购者应以贩卖毒品罪论处。第三种情形，如果代购者明知他人实施毒品犯罪（如贩卖毒品）而为其代购毒品的，行为人主观上有为他人贩卖毒品提供帮助的共同犯罪故意，客观上有非法买卖毒品的行为，无论其是否从中获利，都应当按照贩卖毒品罪的共犯处理。

本案中，张某属于第一种情形，不以牟利为目的，为他人代购少量用于自吸的毒品。王某告知张某系自己吸食。张某将王某转给其的750元购毒款全部转给上家“光头”，收到大麻后全部交给王某，没有加价行为或变相加价从中获利，在代购的毒品数量上远未达到非法持有毒品罪所要求的数量标准，因此，其代购行为不构成犯罪。

针对张某在客观上帮助促成了卖毒者的贩毒活动的观点。根据最高院的观点，应当坚持主客观相统一原则，不能以购毒者客观上起到帮助上家贩卖毒品的作用，而认定其构成贩卖毒品罪。在我国，吸毒行为以及为吸毒而购买少量毒品的行为不构成犯罪。不以牟利为目的，为吸毒者代购自吸毒品的行为，与吸毒者自身购买自吸毒品的行为在本质上是一样的，吸毒者和代购者的目的均在于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖。

张某主观上不是为了帮助卖毒者贩卖毒品，没有主动向王某推销毒品，而是基于王某的主动请求为其代为购买，张某的目的在于帮助托购者王某购买毒品用于吸食，没有贩卖毒品的共同故意，因此对张某不能以贩卖毒品罪的共犯论处。