上市公司控制权问题源于公司两权分离理论，因上市公司的公众属性，该问题已引起上市公司及其股东、管理层；证券行政监管部门；研究机构；社会公众等不同部门的广泛关注。近年来，更是出现了国美事件、中芯国际控制权之争、宝万之争等具有重大社会影响的控制权之争案例。对于该问题的研究，以经济学、金融学、管理学、会计学等学术领域居多，基于法学方面的研究，尚存一定空间。本文试图初探上市公司控制权的概念、法律层次和特征，从而初步理解公司控制权之争的法学原理。

一、上市公司与上市公司控制权的概念

1、上市公司的概念

上市公司乃至公司制度体系对我国来说均系舶来品。1609年，阿姆斯特丹证券交易所在荷兰阿姆斯特丹市诞生，成为世界上第一个股票交易所，而成立于1602年的荷兰东印度联合公司则成为第一家可以上市交易的股份公司。在证券交易所的交易框架下，公司股票实现了真正意义上的流通，荷兰人也充分意识到了股票市场具有募集生产资金、优化资源配置等优势。中国最早的证券交易所诞生于1918年的北京，称北京证券交易所，此后上海、汉口、天津等地纷纷成立证券交易所从事股票、债券等金融证券交易。由于历史原因，中国（除香港、澳门和台湾地区）的证券交易所及上市公司的历史进程一度中断，直至1990年，上海证券交易所和深圳证券交易所分别成立，而延中实业等13家上市公司成为了在沪、深两市登陆的第一批上市公司。

根据《公司法》第一百二十条的规定，上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。顾名思义，股票在证券交易所上市交易的股份有限公司，称为上市公司。上市公司是股份有限公司的一类，因其上市行为，使之成为具有公开交易特性的资合性公众公司，由此将研究对象限于上市公司具有独特的社会意义。

2、两权分离理论简述

关于两权分离的研究起源于伯利和米恩斯对美国20世纪30年代经济的统计资料的研究。[i]伯力首先发现，所有权的分散，在各大公司显然已经被推进到极端的程度，而在中等规模公司之中也有相当的程度。一般来说，公司愈大，其所有权愈会分散。[ii]但是，伯利和米恩斯当时认为，公司股权高度集中与股权分散的现代公司相比，所有人在管理经营过程中所产生的“外部性”实现内在化，即两权合一，企业的价值将增加。即该两名学者虽然通过客观数据创造了两权分离理论，但其仍然认为两权合一的企业具有更高的运行效率。企业所有者外在于企业控制的原因是控制企业所需要的专业能力和所有者个人兴趣、能力的不一致。

钱德勒从经济史角度验证了两权分离理论。他分析了19世纪以来美国现代企业成长的过程，并认为在现代企业中，由于公司的股权分散加剧，以及大公司由专职的企业管理者经营管理，那些拥有企业管理知识及企业管理信息的企业管理者实际拥有了公司的控制权。因此，公司所有权和经营权分离更能体现现代企业的特点。[iii]

由此观之，两权分离理论，具体指资本所有权(表现为投资者拥有的投入资产权)和资本运作权(表现为管理者经营、运作投资者投入资产权)的分离。两权分离理论为控制权理论奠定了基础。

3、公司控制权的概念

对于公司控制权的概念在理论界尚未形成通说，基于法律实务的考虑，笔者主要着眼于立法层面的相关概念。美国法律界定公司控制权为直接或间接地对一个商业组织的管理或（经营）政策施加控制性影响力的权力。控制权可以通过对股权权益或表决权实现。控制权人一般根据合同或其他安排通过一个或几个中间人实施对公司的控制。[iv]英国《伦敦城市守则》规定，持有或合并持有公司30%或以上投票权的股份，不论该持有量是否构成实际控制权。《香港公司收购及合并守则》提出了类似的概念，除文意另有所指，控制权须持有或合并持有公司35%或以上的投票权，不论该持有量是否构成实际控制权。[v]

在我国，根据《公司法》第二百一十六条第（三）项的规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。也就是说，实际控制就是通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司的行为。根据《企业会计准则第36号——关联方披露》第三条第二款的规定，控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。从法律实务上，我国法律采纳了源于英国的控制权定义，从股权、表决权、董事会选任等方面作出了具体的定义。

二、上市公司控制权的法律层次

1、股东控制权

股东控制权是指权利主体为控制股东的公司控制权。此种控制权是以所有权为基础，又可细分为近乎全部所有控制权、多数所有控制权、非多数合法所有控制权和少数所有控制权。[vi]这里的“近乎全部”、“多数”、“非多数”和“少数”均是基于该股东所持股票占公司总股本的比例。

股东控制权普遍存在于非上市公司中，因其所有权（股权）与控制权出现了重合，实际是两权合一的传统公司形态，所以较两权分离的现代公司，其形态和结构均更简单，适合非上市公司的运营和应用。但是，在上市公司领域，股东控制权型的公司比例则较非上市公司的比例要小，其原因是，上市公司的股权更加分散，管理更加专业，因此，两权分离的公司形态更为集中。

2、经营者控制权

经营者控制权，又称内部人控制权，是指权利主体为控制经营者的公司控制权。在公司规模日趋变大、所有权分散化增强的过程中，公司控制权与作为所有者的股东整体逐渐疏离直至最终完全割裂。当最大的单一股权不足1%时，也就没有哪个股东能够仅仅凭借其持有的股票而处于对经营者施加较大压力的地位，或者以其持有的股票为核心，集中多数投票权而取得控制地位。[vii]虽然以上是伯利与米恩斯阐述的极端案例，但其揭示的是由传统两权合一公司向两权分离的现代公司的演进过程，即客观上，随着公司的发展，特别是上市成为具有社会属性的公众公司，公司控制权势必与公司所有权分离，并落入经营者的手中。

3、利益相关者控制权

利益相关者控制权是指权利主体为公司利益相关者的公司控制权。[viii]该种控制权可以理解为一种外部控制权，即公司陷入危机，公司的债权人或其他利益相关方，甚至政府、法院等行政、司法机关均有可能介入公司，从而取得公司控制权。该种情形越来越多被利用为一种控制权争夺的授权，即利用上市公司深陷危机的情形，利用关联方为公司债权人的机会，通过债转股模式、诉讼-执行模式或破产模式等，对公司进行控制。

4、共同控制权

共同控制权是指权利主体由前述几类控制权主体当中的两类或多类以相对独立平等的地位，通过相互合作的方式共同拥有的公司控制权。比如，由两个或多个强有力的持少数股权者通过某种可操作的安排来共同保有控制权，或者少数股权者与经营者联合进行控制的情况，以上公司控制权模式在美国都很常见。在这种情况下，我们认为控制权已被分割，并可以将其称之为“共同控制”。[ix]然而，这种控制权在中国境内上市公司中，逐步在减少，公司往往通过员工股权激励的方式，将经营者的股权限定在安全范围内，且将该等持股与员工在本企业的职业生涯高度粘合，实质上是排除共同控制权的一种方式。另外，公司外部利益相关者与公司控制权形成的是天然的排斥关系，只有通过诉讼的强制手段框架下才能实现，因此利益相关者控制权也很难与股东控制权或经营者控制权兼而有之。

三、上市公司控制权的特征

1、终极性

伯利和米恩斯认为，公司控制权是指挑选董事会成员或大部分董事来决定性影响公司各项活动的权力。[x]美国的布隆伯格教授持相似的观点，即选择多数董事并因此支配公司运营的权力。罗斯教授主张对公司控制权采取更为宽泛的界定，为主导公司决策及业务经营的权力。[xi]也就是说，区别于经济学理论的层级控制权，法学理论所称公司控制权体现在公司自身的存续及全部资源所具有的排他的决定性和支配性。[xii]在此理论背景下，似乎股东控制权或股东授权下的控制权，才能真正体现公司控制权的本质，因此这又将引出一个重要的理论课题，即公司控制权的私利问题，本文因篇幅限制，暂不作讨论。

2、收益正当性

取得公司控制权的目的还是获得更好的收益，首先需要澄清的是，我们讨论的收益是在法律框架下的合法收益或称正当收益，而非法律框架以外的违法收益甚至犯罪所得。近年来，上市公司实际控制人利用关联交易掏空上市公司的新闻屡见不鲜，对于该等行为理应受到法律的严惩并受到道德上的严厉谴责，其收益具有法律上的不正当性，非本文讨论的范畴。那么，这里所称的收益，分为两个层面，即直接收益和间接收益。直接收益，又可称为原生性收益或本身收益，如控制股东基于公司控制权而获得的共享收益（分红等）或控制经营者通过行使公司控制权来锻炼自我、完善自我、实现自我并获取高额薪酬。间接收益，亦作发展派生性收益或衍生收益。主要体现在控制股东凭借自身经济实力和社会影响力而谋取的外部发展机会以及通过转让控制权所获得的溢价收益；控制经营者获取的股票期权等金钱激励或其他社会利益。[xiii]因此，人类本性中的逐利性，促使公司控制权成为了炙手可热的争夺焦点。

3、动态性

上市公司控制权因其巨大的吸引力，使其几乎不可能一成不变，动态性由此便成为了公司控制权的显著特征之一，公司控制权的争夺、转移就是动态性的具体表现。具体而言，在企业正常运行情况下，股东之间、股东与经营者之间及其二者与外部人均可能出现公司控制权之争夺或通过协议的方式转移或转让控制权；当企业经营出现债务危机时，公司外部的利益相关方主要表现为债权人，经法律程序取得或安排公司的控制权。而债务危机的临界点也就是公司控制权安排在股东（经营者、内部人等）与外部利益相关方（债权人等）之间转换的临界点。[xiv]

以上上市公司控制权概念、层次及特征的梳理，有利于我们直观上市公司控制权争夺的动机，以及控制权私利属性的深刻烙印，也有利于我们基于对该等权力（利）的理解，去进一步探讨公司控制权的法学原理。

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[i] 高辉，《中国上市公司控制权及其流动性研究》，西南财经大学出版社，2010。

[ii] A.Berle, 《现代股份公司与私有财产》，台湾银行出版社，1932。

[iii] 钱德勒，《看得见的手-美国企业的管理革命》，商务印刷馆，1987。

[iv] 美国法律研究院，《公司治理原则：分析与建议（上卷）》，楼建波等译，法律出版社，2006。

[v] 祝红梅，王勇，《上市公司控制权市场功能研究》，中国金融出版社，2007。

[vi] 同注1。

[vii] 同注2。

[viii] 同注2。

[ix] 同注2。

[x] 同注2。

[xi] 参见殷召良，《公司控制权法律问题研究》，法律出版社，2001。

[xii] 参见王志鹏，《上市公司控制权的法律规制》，湖南师范大学出版社，2016。

[xiii] 参见甘培忠，《公司控制权的正当行使》，法律出版社，2006。

[xiv] 参见徐向艺，《公司治理：理论与实证研究》，经济科学出版社，2008。