导言

周杰的 “大鼻孔伸手咆哮”、姚明的“囧脸”、赵本山的“拍手”、容嬷嬷的“扎针”，还有岳云鹏的捂嘴“我的天哪”……这些表情包估计大多数网友都曾使用过，真人表情包丰富了聊天内容，不仅准确表达情绪，还让聊天充满乐趣，如果没有表情包估计大家都不会好好说话了。不过，近日一起有关肖像权的诉讼纠纷将真人表情包推上风口浪尖，40余万元的赔偿给网友们重重地敲响了警钟。

2016年12月7日，因“艺龙旅行网”在微博中使用了“葛优躺”等葛优肖像图片，演员葛优将艺龙网信息技术（北京）有限公司诉至法院，要求其立即停止侵犯肖像权的行为，赔礼道歉，并赔偿经济损失及合理开支共计40余万元。北京市海淀区法院受理了此案。当日，“艺龙旅行网”的微博刊发了道歉声明。

表情包与肖像权

肖像权这个法律名词对于大多数而言并不陌生，但没有法律基础的人基本上对其只有一个笼统的概念，也就是个人的肖像受到法律保护，不能随便被别人使用。

肖像权，是肖像人对自己的肖像依法享有的制作、使用专有权及利益维护权。对于肖像权，我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。” 构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。关于第一点，勿须多言，使用他人肖像当然要征得他人同意。值得注意的是，肖像权人即使同意使用其肖像作品，但是由于使用人超出了肖像权人许可的使用范围、使用区域、使用时限，这种情况无需是否存在给肖像权人造成实际损害，都构成侵权责任。

关于第二点以营利为目的，以往主要是指使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。但随着互联网的发展，个人肖像越来越多的使用在互联网上，如网站、微博、以及各类聊天工具等，而真人表情包就是其中的缩影。

很多人会觉得自己并未销售真人表情包，没有直接营利，仅是在公众号或网站文章上使用，以增加趣味性，这也能认定为“以营利为目的”吗？这种情况其实跟“艺龙旅行网”案例如出一辙，其在微博上使用葛优躺的照片，无非是想使该篇微博更广泛地推广，获得更高的阅读量，从而增加旅行业务的销售量。这一系列行为都属于商业上的宣传营销，最终目的是为了增加销售量，当然属于以营利为目的。所谓以营利为目的，并不在于是否实际营利。

另外，不以营利为目而使用他人肖像，并不代表就一定不会侵犯他人肖像权。实践中，很多扭曲、丑化他人形象的行为，无论营利与否，只要给肖像权人造成了损失（包括精神上和物质上的损失），均构成侵权行为。

除了真人表情包外，网络上还有大量侵犯肖像权的案例存在，但因为法律意识淡薄，许多人已触犯法律却不自知。比如，在个人网站发布与明星、名人的合影，如果没有事前征得对方同意，那么该行为就属于侵犯肖像权。再比如制作宣传营销海报时，将名人的照片加入其中，如果未得到对方授权也当然属于侵犯肖像权。以及某些摄影师，街拍时偷拍了他人照片发到相关照片网站出售，均属于侵犯肖像权的行为。

侵犯肖像权的赔偿标准

肖像权是自然人格权的一种，法律上的肖像为自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。

关于损失赔偿数额问题，一般按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”。

对于经济损失及精神损失的具体赔偿数额，需要根据肖像权人的知名度、侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给肖像权人造成精神损害的后果等因素，酌情认定经济损失。以营利为目的使用他人肖像，不当的传播必然会给肖像权人造成精神上的痛苦，因此侵权人还需支付精神损害抚慰金，而精神损害抚慰金一般不超过五万元。

在实践中，侵犯肖像权案件大多是在法院的主持下进行双方调解，洽商出一个双方都能接受的赔偿方案。在笔者代理的一起肖像权案件中，侵权人在未得到授权的情况下，使用某一线女明星的照片制作海报用以宣传，笔者代理的被告方，最终案件以六万元赔偿调解结案。

使用表情包的正确姿势

娱乐有界，言行有度，在表情包尤其是真人表情包的制作和使用上，一定要谨慎。

对于制作者而言，如若确要制作真人表情包用以营利，首先要征得肖像权人的同意；其次即使征得对方同意，也必须在授权范围内使用；最后，真人表情包一定要善意的使用，切勿丑化他人人格，给对方造成损害。如果仅是制作出来后自娱自乐，或是不以营利为目的进行传播，也要考虑传播后可能出现的后果，避免损害肖像权人利益、触碰社会道德底线等情况的发生。

对于使用者而言，单纯在聊天交流中使用真人表情包，不涉及商业营利，法律风险不如制作者高。但如果在网站、微博、微信公众号等自媒体上发布信息，则必须慎用真人表情包，艺龙网就是血淋淋的例子。

所以，无论是制作者还是使用者，真人表情包涉及较高的法律风险，艺龙网案件给所有人敲响了警钟。所以，是时候清理一下自己手机和电脑里的聊天表情了，用真人表情进行“拼图”的时代将逐渐远去。