本文将《暂行规定》第二章主要分为4部分内容：对传统不正当竞争行为网络环境的延伸（第7条-11条）；对《反法》第12条第1-3款的细化（第12条-15条）；对应《反法》第12条第4款兜底条款规制新型不正当竞争行为（第16条-23条）；规制平台经营者的部分（第24-25条）。

（一）对传统不正当竞争行为网络环境的延伸

传统不正当竞争行为在网络环境中，呈现出诸多复杂的表现形式。《暂行规定》第7条对应《反法》第6条规定的混淆行为。《暂行规定》第8条、第9条对应《反法》第8条规定的虚假宣传。《暂行规定》第10条对应《反法》第7条规定的商业贿赂。《暂行规定》第11条对应《反法》第11条规定的商业诋毁。相较于《征求意见稿》，《暂行规定》典型的新增内容选取如下：

1、混淆行为——利用商业标识设置关键词

以往司法实践中，在推广的搜索结果中包含他人注册商标、企业名称、商品名称、商号等，一般可能构成侵害注册商标专用权或不正当竞争，但对于隐性使用2还有较大的争议，不同司法判决导向层面存在一定的差异。（2017）苏民申2676号中，被告将原告“金夫人”商标设置为搜索关键词，搜索结果位于首页第三位，前两位为原告相关网页，搜索结果及落地页均无原告商标。法院认为：该等未在页面显示被告商标的行为未使相关公众产生混淆误认。但在（2020）浙8601民初1841号案中，被告在安卓、ios后台将原告的“高佣”“高佣联盟”作为推广关键词，法院认为被告的app名称与装潢均与原告近似，导致公众混淆可能性较大，属于反法6条规制的情形。

《暂行规定》第7条明确规定了“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”将实践中出现的此类行为固定下来。

2、虚假宣传——采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销

此类行为在《暂行规定》发布之前也可以被处罚，如“口碑营销虚假宣传案”3：某公司从事的口碑问答维护是一种帮助客户提升正面口碑的商业宣传，其模式是受客户的委托在多个知名平台发布一问一答或一问多答的问答，该问答主要是某公司委托第三方冒充真实用户的账号发布模拟真实用户体验的内容。某公司共与92个客户签订了包含问答维护类内容的《产品服务购买合同》，发布有虚假或引人误解内容的问答共7355组，对应的问答服务金额共399966.02元。另外，某公司还存在虚假宣传其拥有美容职业培训师资的违法行为。违反了《反不正当竞争法》第8条第1、2款的规定。市场监管部门依据《反不正当竞争法》第20条第1款的规定，责令当事人停止违法行为，处罚款150万元。

其实，在医疗领域已经明确禁止过此类行为：市场监管总局价监竞争局在2022年10月13日发布《关于医美行业虚假宣传和价格违法行为治理工作指引》第6条规定“不得通过平台推荐、网络文案、“种草笔记”等方式伪造“口碑”，或者利用直播带货、炮制话题、制造虚假舆论热点等方式，实施虚假营销活动。违者，依据《反不正当竞争法》有关规定予以查处。”此外，多地市场监管行动也曾将此类行为纳入重点监管范围。如2022年12月河北省推进反垄断和反不正当竞争执法工作新闻发布会上答记者问时回复“聚焦新产业新业态新模式中的不正当竞争问题。加大对网络不正当竞争行为监管力度，严厉打击采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入、虚构交易量等方式进行营销的行为”。

此类虚假宣传行为的典型表现形式是：在网络平台利用“种草笔记”、爆款软文、蹭炒热点事件或“卖惨”以吸引消费者进行营销。在《暂行规定》生效之后，若有人对此内容进行举报，执法人员即可据此依规查处。

（二）对《反法》第12条第1-3款的细化

《暂行规定》第12-15条是对《反法》第12条“互联网条款”第（四）项兜底条款的细化，具体是对流量劫持、反向刷单、非法数据获取、歧视待遇等利用技术手段实施的新型不正当竞争行为进行规制。

1. 流量劫持（《暂行规定》第13条）

《暂行规定》第13条对应《反法》第12条第1款“（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”，明确了2类流量劫持行为：①在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，插入跳转链接、嵌入自己或者他人的产品或者服务；②利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击。从内容上看，这2类行为与《反不正当竞争法（征求意见稿）》第16条对原有条款进行修改的部分一致。

这些修改都回应了随着数字经济发展而产生的新问题，是近年来实践中多发的不正当竞争行为。如（2018）京73民初960号案，迪火公司开发和运营二维火“智能收银一体机”系统，为消费者和商家提供点餐、收款等餐饮辅助服务；某互联网公司是“××小白盒”智能支付软件等产品和服务的提供商，二者同属于餐饮业务服务提供商，存在竞争关系。某互联网公司通过破解二维火系统的白名单安装包包名在二维火系统中安装并运行了“××小白盒”插件，当二维火“智能收银一体机”系统进入收款页面，“××小白盒”插件可对该页面“实收金额”进行读取，之后在收款界面以“××收款”及实收金额具体数额的悬浮图标形式出现，当用户点击悬浮图标后，即弹出“××小白盒”收款页面，使用手机扫码支付后弹窗自动关闭。法院认为：首先，某互联网公司安装的插件读取用户信息并强制跳转到“××支付”操作页面的行为，妨碍、破坏了迪火公司服务的正常运行；其次，某互联网公司插入插件并强制进行目标跳转的行为未经原告同意，具有不法性；再次，某互联网公司的行为导致原本应属于迪火公司的交易流水被截取，导致迪火公司经营利益受到损害。综上，认为某互联网公司的行为构成对迪火公司的不正当竞争。

2. 干扰行为（《暂行规定》第14条）

《暂行规定》第14条对应《反法》第12条第2款“（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”（该款在《反不正当竞争法（征求意见稿）》未进行修改）。与《反法》第12条第2款相比，《暂行规定》举例补充了“网络产品或者服务”的类型为“设备、功能或者其他程序”。

3. 恶意不兼容（《暂行规定》第15条）

《暂行规定》第15条对应《反法》第12条第3款“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”（该款在《反不正当竞争法（征求意见稿）》未进行修改）。《暂行规定》明确了7个“恶意不兼容”的考虑因素。既往案件中，“恶意”的认定往往是此类是否构成不正当竞争行为的关键，学界对此也多有讨论4。对“恶意”此种主观状态的认定以及对“兼容”专业术语开展法律解释增大了法律适用的难度，目前实务中适用该款判决的案例较少。例如（2019）京73民终1105号：原告认为其推出的购物党比价插件无法通过淘宝浏览器在天猫网上运行，系因两公司对其实施的技术屏蔽行为所致。由于诉争的技术屏蔽所达到的效果是使比价插件在特定网站上无法运行，使得原告想要向用户传达的比价信息在天猫网上处于不可见状态，造成屏蔽行为与“不兼容”在行为结果上产生了重合，二者之间发生关联。法院在裁判时并未适用第2款第3项，而是认为仅凭现有事实无法说明软件公司实施了妨碍、破坏行为，并强调“技术、资金、市场定位等多种因素均会影响经营者的选择及兼容的效果”，原告未提供证据证明软件公司具有市场支配地位，基于恶意不兼容条款位于反不正当竞争法与反垄断法规制的模糊地带，适用不当必将降低反垄断法的适用门槛，从而不当干预市场竞争行为，故而通过恶意不兼容条款对屏蔽行为予以规制也是不可行的。

《暂行规定》生效后，对认定此类行为提供了具体考量因素的指引，可能后续“恶意不兼容”的处罚和判决会增多。

（三）对应《反法》第12条第4款兜底条款规制新型不正当竞争行为

《暂行规定》第二章第16-23条对于《反法》第12条第4款兜底条款进行了细化，明确列举类别可以由兜底条款覆盖的情形，即：反向刷单、屏蔽广告、二选一、数据抓取、大数据杀熟、搜索降权。除此之外，还列出了适用兜底条款时的考量因素（第26条）。这意味着，对于“二选一”“大数据杀熟”等行为，之前主要的合规风险是在反垄断领域，但如果该规定最终以此次征求意见稿的形式落地，企业的合规风险将大大提高，因为反不正当竞争法并不要求企业具备市场支配地位。我们将较为典型的新增内容总结如下：

1. 恶意交易（《暂行规定》第16条）

《暂行规定》规制“恶意在短期拍下大量商品不付款”行为与《反不正当竞争法（征求意见稿）》第14条第2款一致。

对许多互联网平台对于未支付订单给予一定时间的支付有效期，超过该有效期不付款订单就会失效，但在有效期内拍下不付款，对于商家来说仍然存在影响。例如，恶意在淘宝短期内拍下大量商品不付款将使得店铺的支付宝使用率下降，从而下降会导致店铺评分、商品搜索权重等降低，干扰经营者正常经营。此外，部分库存少的商品会被下架无法销售，因为店铺库存被下单不付款的订单占用。

《暂行规定》规制“恶意批量购买后退货或者拒绝收货”行为与《反不正当竞争法（征求意见稿）》第14条第2款基本一致。

此类行为可能严重影响到被害经营者的正常经营。例如：高退货拒收率会降低在网络交易平台上的搜索排名，直至导致店铺被屏蔽、收取更多的保证金等。此外，经营者还可能通过退回货物空包、掉包、少包的行为以获取不正当利益。

2. 拦截、屏蔽行为（《暂行规定》第17条）

现行《反法》并没有被单独将拦截、屏蔽列为一种不正当竞争行为，实践中，法院对于互联网广告屏蔽行为不正当竞争认定通常援引《反法》第12条第2款第4项。值得注意的是，《反不正当竞争法（征求意见稿）》第16条新增了“（五）无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等；”的行为类型。

典型的案件有：在（2021）京73民终3204号中，普通用户通过优酷网观看视频，视频播放时均有数十秒的片头广告、暂停广告，点击片头广告右上方“会员可关闭广告”提示可通过付费购买会员的方式享受观看视频免广告的服务。而用户在天之歌者公司提供的星愿浏览器安装了“广告净化器”插件后，无需成为付费会员，即可免除广告观看优酷网上的相应内容；使用星愿浏览器弹窗可直接播放优酷网视频，无需观看片前广告、暂停广告。在此情况下，用户已无需再接受优酷公司设置的服务前提条件并做出相应的选择。法院认为，从形式上看，这无疑妨碍和破坏了优酷公司所提供的网络服务的正常运行。也必将使得优酷公司在提供免费视频的同时获得广告收益、推广优酷网以及增加付费用户的商业目的无法实现，从根本上损害了优酷公司本可获得的经营利益。属于《反法》第12条第2款第4项所规制的不正当竞争行为。

又如：近期的“芒果TV”诉“拦精灵”自动跳过APP开屏广告不正当竞争二审案件，焱高玖泰公司开发经营了名为“拦精灵”的软件，使用户能够直接跳过开屏广告、进入“芒果TV”。“芒果TV”的经营者湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（简称湖南快乐阳光公司）认为，该行为妨碍、破坏了“芒果TV”的正常运行，损害了其合法权益，故一纸诉状将焱高玖泰公司告上法庭。一审法院经审理后判令焱高玖泰公司立即停止被诉不正当竞争行为，赔偿经济损失8万元及合理支出1万元。焱高玖泰公司不服，向北京知识产权法院提起上诉。二审法院认为，涉案“拦精灵”软件实际上对被上诉人合法提供的开屏广告页面实施了屏蔽，而非仅仅用技术手段实现了“跳过”操作。这种屏蔽破坏了被上诉人在依法提供网络服务时开屏广告的投放及跳过设置方式，同时影响到广告投放效果，进而使被上诉人通过开屏广告为广告投放者推广广告内容，并据此获得广告收益的商业目的无法实现，实质上损害了被上诉人的经营利益，减损其市场竞争优势，构成反不正当竞争法第12条第四项规定的不正当竞争行为。

3. “二选一”行为（《暂行规定》第18条）

《暂行规定》第18条与之前的《征求意见稿》第19条相比，虽未再采用“二选一”的用词，但本质上还是对“二选一”行为进行规制。《暂行规定》第18条对“二选一”行为具体列举了2大情形，即①通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式减少其他经营者之间的交易机会；②通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式影响其他经营者的经营选择。

“二选一”行为此前主要由《反垄断法》第17条规制，但与《反垄断法》相关规则的适用限于“具有市场支配地位的经营者”相比，《暂行规定》的规制对象为所有经营者，适用范围更广。可见，包括所有平台公司在内的经营者都在“二选一”规定所规制的主体范围之中，并不仅限于互联网巨头。

“二选一”典型行政处罚案例有：2020年8月至12月，某平台公司为获取竞争优势及交易机会，开发并使用巡检系统，利用技术手段，通过影响用户选择及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序，违反了《反不正当竞争法》第12条规定。2021年2月8日，市场监管总局依法对某平台公司作出行政处罚决定，处罚金额300万元。

4. 数据抓取行为（《暂行规定》第19条）

我国目前对于数据抓取的规则散见于《刑法》《反法》《网络安全法》以及《数据安全法》中。《数据安全法》第51条规定了非法获取数据应承担的法律责任，但没有明确如何界定“非法获取数据”行为。《暂行规定》第19条“经营者不得利用技术手段，非法获取、使用其他经营者合法持有的数据，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序”，对于数据抓取的禁止限缩在了“非法”获取、使用。什么属于“合法持有”的数据，“非法”的认定程序是什么，这些暂无明确规定。可能留待后续出台的执法指南进一步说明。

实践中，数据抓取的案例并不少见，典型的就有2023年中国法院十大知识产权案件之（2022）粤民终4541号“微博诉iData数据抓取案”：微梦公司，作为新浪微博的运营商，指控简亦迅公司及其深圳分公司未经授权，通过其运营的iDataAPI网站提供API数据接口服务，非法抓取、存储、售卖微博数据，包括V+会员付费阅读文章数据。微梦公司认为简亦迅公司的这些行为侵犯了其对微博数据的财产性权益，构成不正当竞争，因而提起诉讼。简亦迅公司则辩称其行为合法，并对一审判决提出上诉。广东高院审理认为，微梦公司对依法依规持有的微博数据享有自主管控、合法利用并获取经济利益的权益，简亦迅公司通过不断变换IP地址、微博用户账号等方式向微博服务器发出数据请求，骗取了微博服务器向用户端传输数据的专用数据接口的调用权限，获取了其本无权调用的大量微博后台数据，并予以直接转卖获利，有违公平、诚信原则和商业道德，扰乱了数据市场竞争秩序，严重损害了微梦公司和消费者合法权益，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

5. 大数据杀熟（《暂行规定》第20条）

《暂行规定》第20条并非完全禁止提供不同交易条件的行为，而是限定在“不合理”的程度范畴内。如何界定合理性可从《暂行规定》第20条提及的“选择权、公平交易权”“市场秩序”以及“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”进行综合判断，也即经营者须确保交易相对方拥有自由的选择权，并在实质结果上能反映交易公平，保障市场秩序。与《征求意见稿》第21条不同，《暂行规定》第20条还给出了3种不属于不正当竞争的行为：①根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；②针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；③基于公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易。这部分内容与2021年2月发布的《平台经济领域的反垄断指南》第17条“差别待遇”列举的正当理由基本一致。

在实践中，由于“大数据杀熟”行为具有信息不对称、行为隐蔽等特点，在《反法》领域落实《暂行规定》第20条，特别是一般消费者如何识别“大数据杀熟”、采取措施维护自身权利，将是本条在未来适用的关注点。

（四）规制平台经营者的部分

《暂行规定》第24条、第25条增加对于平台经营者侵害交易相对方公平交易权的行为规制，顺应了数字经济时代的平台监管需要，可视为对《电子商务法》第35条的延伸。

1. 强行下载安装运行、阻碍卸载行为等行为（《暂行规定》第24条）

早在2021年1月实施的《上海市反不正当竞争条例》第16条就增设了与《暂行规定》第24条有重合的3种互联网领域不正当竞争行为：无正当理由对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、关闭等干扰行为；违背用户意愿下载、安装、运行应用程序，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行；对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行。这3类行为与《暂行规定》第1款、第2款、第3款规定非常类似。

2022年1月实施的《四川省反不正当竞争条例》第22条第4款“（四）无正当理由对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、关闭、降低或者提高搜索结果排名”与《暂行规定》第21条第4款基本一致。

2023年10月实施的《贵州省反不正当竞争条例》第14条第5款“（五）对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，影响其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”也与《暂行规定》第3款基本一致。

《暂行规定》第24条列举的4类“实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”并非是首创，是对之前各地利用地方立法权丰富的互联网领域新型不正当竞争行为、实践中出现新行为样态的进一步总结。

2. 不合理的服务费用（《暂行规定》第25条）

平台经营者具有天然的渠道、流量、广告等优势，使得其能够通过平台服务协议和交易规则等格式化条款拥有对平台内经营活动的规则制定权。在《暂行规章》颁布之前，就平台收取不合理的服务费用而言，如果构成滥用市场支配地位则适用《反垄断法》，若无法适用则大多依据《反法》第2条或《电子商务法》第35条提起诉讼。

实践中此类行为的判决很少，相关新闻报道有“某潮流网购平台事件”：平台内经营者李某开始在某潮流网购平台销售鞋类产品。由于以球鞋鉴定为核心服务，作为个体商家的李某在每售出一单后，都需将产品邮寄至某潮流网购平台仓库进行鉴定，确认正品后再寄送给买家。每笔订单上都需向某潮流网购平台支付技术服务费（订单价格的5%）、售后无忧费（订单价格的1.5%）、操作手续费等费用。李某发现，某潮流网购平台在未经卖家同意的情况下上涨了操作手续费，从原本的33元增加至38元。同时，某潮流网购平台还于去年10月底开始向卖家增收了一项消费者邮费补贴（6元至8.5元间不等）。某潮流网购平台上涨操作服务费、增收消费者邮费补贴，可能属于“收取不合理费用”。

《暂行规定》第32-42条是第四章法律责任部分，有效衔接了《反法》《电子商务法》《反垄断法》《行政处罚法》等法律，构成犯罪的移交公安机关、构成垄断的按照《反垄断法》处理。其中，《暂行规定》第32条突出强调了平台主体责任，督促平台企业对平台内竞争行为加强规范管理，同时对滥用数据算法获取竞争优势等问题进行规制。《暂行规定》第33条-38条规定的法律责任与对第二章行为对应，从处罚依据也能看出不同条款与《反法》《电子商务法》的对应关系。简要总结如下表：

值得注意的是，在《反不正当竞争法（征求意见稿）》第38条，对于“进行不合理限制或者附加不合理条件”“大数据杀熟”“限流、搜索降权、下架”“流量劫持”“非法抓取”及其他很多网络不正当竞争行为提高了处罚力度，规定“情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款”，对不正当竞争行为负有个人责任的法定代表人、主要负责人和直接责任人员，也将面临10-100万元罚款。

如果最终《反不正当竞争法（征求意见稿）》第38条保持不变地通过，平台经营者将需要更加全面审查现有平台商业模式，及时调整与平台内经营者、消费者等交易相对人之间的权利边界，避免因不正当竞争行为遭受巨额处罚。、

在当今数字化时代，网络竞争行为的多样性和复杂性日益增加。为了应对这一挑战，根据网络竞争复杂多变的特点，《暂行规定》对网络不正当竞争行为进行分类梳理，进一步明确了认定标准。此外，《暂行规定》在内容上弥补了《电子商务法》及《反垄断法》对一部分网络不法行为难以规制的局限和不足，也吸收了《反不正当竞争法（征求意见稿）》的诸多内容。总的来说，《暂行规定》的出台恰逢其时，能够为各类经营主体明晰指引、划清底线，保障市场竞争机制在法治轨道上高效有序运行，引导数字技术更好赋能。为确保《暂行规定》能够得到正确和有效地执行，市场监管总局后续将制定相关执法指南或解读。市场经营者应持续关注此类指南和解读的发布，及时调整自身的经营行为，确保合规经营。

参考文献

1.《电子商务法》第二十五条 平台经营者应当在服务协议、交易规则中公平合理确定收费标准，不得违背商业道德、行业惯例，向平台内经营者收取不合理的服务费用。

2.隐性关键词推广是指将商标、企业名称、商品名称等商业标识等作为系统运行后台的搜索关键词，使得网络用户在前端使用该关键词进行搜索时，使用主体的链接或应用能够出现在前台搜索结果展示页面。

3.深圳市市场监管，见https://mp.weixin.qq.com/s/xCnPbGfasIQeYv4ZCUzHDg。

4.孔祥俊.网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑——基于《反不正当竞争法》互联网专条的展开[J].现代法学，2021，43（05）:124-144；焦海涛.互联网不兼容行为中“恶意”的解释与认定[J].法学家，2022，No.193（04）:115-127+194.