作者：辛安檩

引言：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，以下简称“《九民纪要》”）、《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）以及《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称“《民法典担保司法解释》”）的相继公布确立了一系列“担保新规”，对担保行为效力、担保权利实现风险等原有判断标准进行了较大调整。“附属担保权利”作为资产证券化项目中基础资产重要组成部分，其法律性质及效力判断受到“担保新规”的重大影响。我们结合“担保新规”的要求以及业务实践，摘取“担保新规”适用范围内“附属担保权利”中保证担保核查要求的几点变化，借此抛砖引玉、以期商榷探究。

一、“债务加入”行为核查新要求

（一）“担保新规”速览：“债务加入”新增内容

1. “债务加入”的性质认定

2. “债务加入”行为的效力判断参照担保相关规则

（二）对基础资产中增信文件效力的核查要求

差额补足、流动性支持、承担共同债务等承诺函的出具是否属于担保行为；如属于担保行为，其行为效力是否受制于《中华人民共和国公司法》第十六条[1]、《民法典》第一百五十三条[2]关于担保人内部决议的规定；如不属于担保行为，该承诺行为是否根据承诺函等文件约定对出具方具有约束力等问题一直是基础资产增信文件核查中备受关注且存在争议的关键点。

根据《民法典担保司法解释》第三十六条内容，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件”的性质存在以下四种认定可能：

（1）债务的加入；

（2）明确的保证担保；

（3）推定为保证担保；

（4）独立合同。

《民法典担保司法解释》第十二条同时明确：“债务加入”效力的判断，可参照适用《民法典担保司法解释》关于公司为他人提供担保的有关规则。

综上，我们对不同性质增信文件对应的担保规则适用情况进行以下组合汇总：

1. 对“债务加入”行为效力核查的影响

“债务加入”行为最为常见于供应链资产证券化项目中，核心企业通过在基础交易或保理环节以“债务加入”形式提供信用增级。核心企业通常与原债权人、债务人签署《确认函》等相关文件，约定“本公司同意与债务人作为共同债务人对应收账款债权承担无条件到期付款义务”。以上约定满足“债务加入”的以下构成要件：

（1）原债权债务关系有效存在；

（2）第三人与债务人约定第三人作为新债务人加入该债的关系来承担债务；

（3）原债务人债务并不减免；

（4）将此债务加入的情形通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝[3]。

结合“表3：不同承诺文件效力判断对担保规则的适用”所列“担保新规”的要求，对于满足以上构成要件的“债务加入”行为，我们需要在签署相关协议前，对债务加入人是否取得其有权决定机关同意债务加入事宜的有效决策文件、是否根据担保规则进行完成公示等进行核查，以消除“债务加入”行为法律效力的不确定性。

2. 对“独立合同”的效力核查

对于承诺函等增信文件的性质认定，除了保证和债务加入两种类型之外，《民法典担保司法解释》第三十六条第四款肯定了“独立合同”的形式，但并未明确“独立合同”的效力判断是否适用担保规则。比如：第三人在资金端进行差额补足，承诺如信托财产无法向信托受益人支付本金和/或按业绩比较基准计算的信托收益时，由第三人承担差额补足义务。在前述约定中，并无明确“原债权债务”关系的存在，其性质并非“债务加入”及“保证”。与“保证”、“债务加入”相比，以上约定同样对承诺人的利益影响重大，建议同样参照担保规则对是否根据章程规定完成内部决议、完成公示等进行核查，以保障“独立合同”的法律效力。

二、上市公司及其已公开披露的控股子公司担保行为效力核查新要求

（一）“担保新规”速览：对外担保行为效力判断中信息披露的要求

（二）上市公司担保事项信息披露规则

（三）“担保新规”对上市公司及其已公开披露的控股子公司对外担保行为效力的核查要求

1. 内部决议的审核

根据刘贵祥委员就民法典担保制度司法解释回答记者提问的相关内容，“越权代表情况下签订的担保合同，对公司是否发生效力，取决于相对人是否善意。这里所说的善意，是指相对人不知道或不应当知道法定代表人越权签订合同。具体判断时，就是看相对人在签订担保合同时，对公司决议是否进行了合理审查[4]。”

因此，内部决议的取得成为避免越权代表行为影响公司对外担保行为效力的关键要求。同时，区别于非公众公司内部决议豁免的适用情形，上市公司在“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”、“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”情形下，行为相对人仍需依据相关规定取得担保人的内部决议。

2. 关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息披露审核

《民法典担保司法解释》第九条明确“上市公司公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”成为判断上市公司对外担保行为有效的充分必要条件；同时明确债权人对上市公司控股子公司的公告亦具有审查义务。故根据“表5：上市公司担保事项信息披露规则”所列上市公司及控股子公司信息披露要求等对上市公司及其已公开披露的控股子公司对外担保的公告进行审核已成为确定其对外担保行为效力之必然要求。

然而对于信息披露内容的具体审核标准，在实际审核过程中尚有存疑之处。例如：在上市公司担保预计情形下，根据《深交所上市公司规范运作指引》第6.3.5条[5]，上市公司向其控股子公司提供担保，上市公司可对满足条件的子公司预计未来十二个月的新增担保总额度提交股东大会审议，以避免将担保协议逐份提交审议；但担保事项实际发生时，上市公司亦应当及时披露。但《民法典担保司法解释》第九条仅明确对“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”进行核查，并未明确在“担保预计”情况下，担保事项实际发生时的公开披露信息是否亦为判断上市公司对外担保行为有效的充分必要条件。

三、最高额保证项下担保权利转让行为效力核查新要求

（一）“担保新规”速览：最高额保证对最高额抵押权限制转让规则的适用

（二）最高额保证转让限制的核查要求

基础资产转让合法性一直是资产证券化业务的基础资产核查的关键点，其中原《中华人民共和国物权法》第二百零四条、第二百二十二条[6]对于最高额抵押权、最高额质押权的转让限制作为“附属担保权利”法定转让限制，一直成为资产证券化业务中基础资产核查的重点。

《民法典》于第六百九十条中新增“最高额保证”适用“最高额抵押权”有关规定的内容，意在增加对最高额保证转让的限制性规定，即：“最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额保证权利不得转让，但是当事人另有约定的除外”。

综上，相较于此前仅对“最高额抵押权”、“最高额质押权”转让的法定限制之核查，在“担保新规”的适用下，我们亦需对“最高额保证担保”的转让是否符合法定条件，其转让合法性是否受《民法典》第六百九十条第二款的限制进行重点核查。

注释：

[1] 《中华人民共和国公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

[2] 《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

[3] 《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社，第582页。

[4] 《刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问》（网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-282421.html；发布日期：2020年12月30日）

[5] 《深交所上市公司规范运作指引》第6.3.5条： 上市公司向其控股子公司提供担保，如每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的，上市公司可以对资产负债率为70%以上以及资产负债率低于 70%的两类子公司分别预计未来十二个月的新增担保总额度，并提交股东大会审议。

[6] 《中华人民共和国物权法》第二百零四条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

《中华人民共和国物权法》第二百二十二条　出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。