在前三篇文章中，笔者尝试总结了《民法典》中关于保证担保的八处新变化。本文将承接上文，继续探讨《民法典》中关于保证担保的重大变化。

变化九：《民法典》明确最高额保证除应当适用该法第十三章关于保证合同的有关规定以外，还应当参照适用该法第二章关于最高额抵押权的有关规定

最高额保证，指的是保证人对于在一定期间内连续发生的不特定的债权，在最高限额内承担保证责任的保证方式。最高额保证与普通保证相比具有便捷、经济、高效等特点，近些年在经济生活中愈发被人们所采用，成为保证债务履行的重要方式。

最高额保证的法律特征主要包括：

其一，最高额保证所担保的债权既包括已经发生的债权，也包括尚未发生的债权，目前司法实务中的最高额保证主要担保的是未发生的债权。

其二，最高额保证所担保的债权应当为一定期间内连续发生的债权，所担保的债权不特定。

其三，最高额保证合同约定由保证人承担保证责任的最高限额，在最高额保证担保的债权确定前所发生的债务总额累计可以大于最高限额，但保证人仅在最高限额内承担保证责任。

其四，最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累计相加，而是整体债务，各个债务的清偿期对于债务人而言都具有意义，并不影响最高额保证人承担保证责任。最高额保证担保的债权确定后，被担保的不特定债务特定化，最高额保证转化为普通保证，保证人对特定化的债务承担保证责任。

区分最高额保证与普通保证的关键在于最高额保证的约定与担保债务的不特定性。英美法系中的连续保证与最高额保证存在类似之处，当然也有区别。如果最高额保证没有最高限额的约定，那么就属于连续保证。

《民法典》第六百九十条的规定指出，最高额保证除了应当适用该法第十三章关于保证合同的有关规定以外，还应当参照适用该法第二章关于最高额抵押权的有关规定。[1] 由此，结合该法第二章的规定，此种“参照适用”体现在：

其一，参照《民法典》第四百二十条的规定，对于最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证所担保的债权范围。此为现行《担保法》及其司法解释所并未规定的内容，[1]现行《担保法》仅认为保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额债权限度内就一定期间内连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立最高额保证合同，对于上述“一定期间”，目前司法实务中一般认为是将来的一定期间。而《民法典》显然认为最高额保证所担保的债权不仅包括将来发生的债权，也包括已经发生的债权，这与大陆法系的主流观点相契合。“经当事人同意”，也表明《民法典》较现行《担保法》而言更尊重当事人之间的意思自治。至于该等“同意”是否一定是书面同意，笔者以为，原则上应当是“书面同意”，不过负有举证责任一方也可通过其他途径证明当事人各方确实已在事实上就“将最高额保证设立前已经存在的债权转入最高额保证所担保的债权”达成了一致。

其二，参照《民法典》第四百二十一条的规定，最高额保证所担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额保证债权不得转让，但允许当事人之间作出除外约定。按照该条规定，为了维护最高额保证所担保的债权的完整性，原则上最高额保证债权是不随着部分债权转让而转让的。在另一方面，为尊重当事人之间的意思自治，又规定了当事人之间可以作出除外约定。

不过，《民法典》对于其他一些实践中常见的涉及最高额保证相关债权的转让问题，并未涉及。

首先，对于主债权已经确定并决算的，依据《民法典》第四百二十条的规定，在此种情况下，该等债权应当视为普通债权而非最高额保证所担保的债权。此时主合同债权如果部分或者全部转移的，保证债权也随之部分或者全部转移。最高人民法院在其《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律的若干问题的规定》也持类似的观点。

其次，对于主债权尚未确定，但是整个基础关系发生转移的，比如当事人发生合并、分立，或者各方当事人协商一致将权利义务概括转移的，也不受《民法典》第四百二十一条的限制。其原因在于立法本意在于维护最高额保证所担保的债权的完整性，而作为基础关系的整体转移，并不妨碍担保关系的完整性，与立法本意并没有冲突。

其三，参照《民法典》第四百二十二条的规定，在最高额保证所担保的债权确定前，债权人可以与最高额保证人通过协议的方式变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但不应对其他债权人产生不利影响。

最高额保证合同订立后，当事人有权协商变更合同。国外立法例一般对当事人变更最高额保证所担保的债权范围、债务人和债权确定期间不予限制，仅对变更最高限额设置限制。如日本民法规定最高限额之变更非经利害关系人之承诺，不得进行。变更增加最高限额时，利害关系人是后顺序的抵押权人和查封债权人。变更减低最高限额时，利害关系人是转抵押权人。

按照《民法典》上述条文，是否变更债权确定的期间、债权范围以及债权额，取决于当事人的协商一致，但在同一主债务上还有其他债权人特别是后存在的债权人时，变更的内容可能对他们产生一定的影响，甚至损害他们的合法权益。为防止最高额保证人与债权人的变更损害其他债权人的利益，上述条款以但书的形式特别规定：变更的内容不得对其他债权人产生不利影响。根据这一规定，最高额保证人与债权人就最高额保证的变更对其他债权人产生不利影响的，该变更无效。

变化十：就保证期间没有约定或者约定不明的，统一规定为六个月

按照目前的《担保法司法解释》，保证合同约定的保证期间早于或者等于债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年；如果保证合同约定的保证期间短于六个月或者长于两年的，原则上从其约定，但不以违背诚实信用、公序良俗原则为限。《民法典》则化繁为简，将保证期间更改为：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”即保证人与债权人保证期间没有约定或者约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

《民法典》的上述修改非常明晰，也不复杂，但是实践中比较疑难的问题不在于保证期间的长短，而在于保证期间结束后的诉讼时效起算与保证期间届满后的法律后果。

第一个问题，债权人在保证期间内根据《民法典》规定的方式向保证人主张权利的，债权人对保证人的保证债权从此要受到诉讼时效的限制，即保证期间结束，诉讼时效开始发挥作用。换句话说，保证人实际上享有两次法定期间的保护，一次是保证期间，一次是诉讼时效。如果债权人未能在保证期间内向保证人主张权利的，保证人免除保证责任；如果债权人向保证人主张了权利，但是在此后的法定诉讼时效内未能向保证人提起诉讼要求其承担保证责任的，则诉讼时效完成，保证人因时效的完成而实际上不再承担保证责任。《民法典》第六百九十四条认为：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”由上述规定可以看出，虽然一般保证和连带保证有所区别，但是相关债权人都必须在保证期间届满前进行特定的法律行为，保证债务的诉讼时效才能起算。否则，保证债务的诉讼时效没有起算之必要。我们可以把保证期间看作是引发诉讼时效的期间，而诉讼时效则是权利人享有胜诉权的期间。

第二个问题，保证期间届满后会有怎样的法律后果？

首先，保证人产生免责的抗辩权。无论是现行《担保法》还是将要实施的《民法典》，从其条文都可以推导出如果债权人未能够在保证期间内按照法定方式主张权利的，保证人就不再承担保证责任，也即保证期间如果届满，则保证人就产生了免责抗辩权。与一般债务不同，作为作为保证债务的债权人而言，仅在诉讼时效内主张权利尚显不足，必须还应当在保证期间内至少内向保证人行使一次权利，否则保证人就可能永远不再承担保证责任。如果债权人在保证期间内按照法律的要求主张了权利的，保证期间的使命就宣告结束。

其次，保证期间届满后，保证人也可以放弃抗辩权。保证期间从源头上是来源于诉讼时效制度的，诉讼时效完成的，债权人丧失胜诉权；当债务人放弃诉讼时效所带来的利益时，债权人的债权恢复强制执行效力。同理，保证期间届满后，保证人享有免责抗辩权，如果放弃该权利的，也属于其处分自身合法权利的范畴，法律不应过分干涉。但由于《民法典》本身对此语焉不详，笔者认为，结合目前司法实务经验，可以得出以下结论：A.保证期间届满后保证人在催款通知书上签字的，原则不承担保证责任。B.债权人的催款通知书的内容如果符合《民法典》中关于担保合同成立的规定，明确提出了新的担保要约，并由保证人签字的，则成立了新的保证合同，保证人按照新的保证合同承担保证责任。C.债权人的催款通知书中明确要求保证人放弃保证期间届满后的免责抗辩权且保证人签字的，此时保证人就属于以“书面形式明确放弃免责抗辩权”，保证人不应反悔并应承担保证责任。

[1]《物权法》仅肯定当事人可以约定将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押所担保的债权的范围，未明确指出最高额保证关系的当事人能否约定将最高额保证设立前已经存在的债权转入最高额保证担保的债权之中。