保证担保是经济生活与司法实践中广泛存在的债权保障措施，《中华人民共和国民法典》（下文简称“民法典”）的保证担保部分存在多处改动，这将对人们的经济生活与司法实践产生深远的影响。在前两篇文章中，笔者尝试总结了《民法典》中关于保证担保的五处新变化，本文将承接上文，继续探讨《民法典》中关于保证担保的重大变化。

变化六：一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形发生重大变化

先诉抗辩权是指一般保证人在债务人以其自身财产清偿债权之前，免于对债权人清偿的抗辩权。它系专属于一般保证人的一项实体性权利，连带保证人不应享有该等权利。先诉抗辩权保障一般保证人仅仅为第二顺序的债务人，债权人在向第一顺序的债务人进行追索之前，不能向第二顺序的债务人也即一般保证人要求清偿。

一般保证人的先诉抗辩权基本为大陆法系国家所通有之制度，如法国民法肯定享有先诉抗辩权的保证人，有权在债权人向债务人进行追索前，拒绝履行相关债务；日本民法有类似规定，并明确保证人如可以举证证明债务人具有清偿能力且易于执行的，则可以免予承担保证责任。

我国司法实务也将一般保证人的先诉抗辩权称为检索抗辩权，并在现行《担保法》第17条中规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”

依据上述条款与现行司法实践中的主流观点，一般保证的保证人只有在债务人不能履行债务时才承担保证责任，所谓“不能履行债务”是指债权人和债务人的主合同纠纷经过了人民法院的审理或者仲裁机构的仲裁，并且人民法院依法对债务人的财产执行后，仍然不能清偿债务时，保证人才对未受清偿的部分承担保证责任。对于没有依法对主合同纠纷进行诉讼或者仲裁，或者虽经诉讼或者仲裁但并未对债务人的财产强制执行的，一般保证的保证人则有权拒绝承担保证责任，一般保证的保证人享有的这项拒绝履行债务的权利就是先诉抗辩权。保证人只有在债权人已依法对主债务人的财产诉请执行后仍不能清偿债务时，才不得拒绝债权人的清偿要求。

《民法典》对于现行《担保法》关于一般保证人不得行使一般抗辩权的具体情形的修改体现在：

（1）《民法典》将现行《担保法》规定的“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，”修改为“债务人下落不明，且无财产可供执行”。现行《担保法》的立法本意是，债务人住所包括营业所或者居所发生变化，使债权人无法找到债务人让其履行债务。此时，债务人住所的变更使债权人无法清偿到期债务，作为对债务承担保证责任的保证人就有义务承担清偿责任，以保障债权的实现。《民法典》作出此等修改的重要原因在于，在现实中债务人住所发生变更，能够导致债权人实现债权发生重大困难，往往是由于债务人下落不明导致。而仅仅规定“债务人住所变更”，又未能囊括债务人下落不明的情况。实践中，债务人离开住所到他处躲债等导致其下落不明的情况屡有发生，严重侵害了债权人的合法权益。《民法典》将“债务人住所变更”改为“债务人下落不明”，比《担保法》更为周延，也有助于维护债权人的合法权益。

（2）不再要求人民法院受理债务人破产案件的同时还需中止执行程序，而只要求人民法院受理债务人破产案件即可。根据现行《担保法》，人民法院受理了债务人的破产案件后，应当依法中止执行程序，在这种情况下，债务人的财产实际上处于冻结状况，债权人无法立即要求债务人清偿债务。债权人只能通过向清算组织申报债权，等待分配破产财产的途径来主张债权。但是在司法实践中，债务人破产包括实体破产与程序破产，实体破产是指债务人已经被法院宣告破产，进入了破产清算程序。而程序破产则是指债务人的破产申请已经被法院受理针对债务人的破产程序开始启动，债务人还存在避免实体破产的可能。现行《担保法》与《企业破产法》之间实际存在冲突之处，《民法典》的修改则与后于《担保法》修改的《企业破产法》相一致，也即承认债务人只要进入破程序后，一般保证人转化为连带保证人，此后如果债务人与债权人重整、和解而免于宣告破产，保证人只能以债权人身份向债务人行使追偿权，而不能要求已经得到清偿的债权人返还。

（3）增加“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”这一情形。依据现行《担保法》第十七条及《担保法》司法解释第二十五条的规定，在债务人无财产可供执行或法院受理债务人破产后，才可以要求一般保证人承担保证责任。但是实践中，债务人是否无财产可供执行往往需要法院在可能较长的一段时间内查明，而法院受理债务人破产的前提，则是有资格的主体提起破产申请，在债权人等待法院查明债务人是否有财产可供执行以及法院受理针对债务人的破产申请这段时间，有些保证人可能会转移财产，从而危害债权人利益的实现。因此，为保护一般保证合同中债权人的利益，《民法典》增加了该项新规定，如果债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，就可以要求一般保证人承担保证责任。不过，就债权人须掌握何等证据才能证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，《民法典》并未规定，从统一裁判标准考虑，建议有权机关在《民法典》实施之后及时出台立法解释或司法解释，防止债权人与一般保证人就此发生争议。

变化七：债权转让需要通知保证人才对保证人有效

现行《担保法》认为原则上债权转让不影响保证人保证责任的承担，即在保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。这样规定主要是考虑到，保证是担保主债权的实现，而不是保证人专为某个主债权人作担保。虽然主债权转让后，原债权人的债权已由第三人承受，但是债权的转让并不影响主债务人履行原有的债务，对于保证人来说，所担保的主债权并未发生改变，因此，保证人应当在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

债权转让不影响保证责任承担的原则也不是没有限制，首先，主债权人向第三人转让债权的行为必须是在保证期间内作出的；其次，债权转让后，保证人是在原保证范围内继续承担保证责任。同时，保证人也不得以债权转让为由主张原保证范围的改变。当然如果保证合同的当事人对债权转让的后果另外约定的，那么应当按照当事人的约定。

而《民法典》第696条明确规定，债权转让必须通知保证人，否则该转让对保证人不发生效力。具体来说：

（1）债权人将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让人承担相应的保证责任，未经通知，该转让对保证人不发生效力。

在担保物权领域，就债权人转让债权对担保的影响，前述《担保法》的规定以及《物权法》第192条未规定债权人的通知义务。《民法典》第696条改变了前述规则。根据该条款，债权人转让债权，需通知保证人，否则对保证人不发生效力。保证人在其本质上也属于是“债务人”，《民法典》第546条规定了“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。既然转让债权须通知债务人，那么转让债权也需要通知保证人。

（2）如果保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。保证人和债权人之间关于禁止债权转让的约定在保证人和债权人内部是有效的，但不能对抗第三人，债权人与受让人之间的转让行为仍然是有效的，只是保证人对受让人不再承担保证责任。

变化八：明确第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响

按照学理通说，所谓第三人债务加入，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人、第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律事实。按照第三人加入债务后原债务人是否免责为标准，可以分为免责债务加入与并存债务加入。所谓免责债务加入，又称免责债务承担或债务转移，是指债权人将其债务部分或全部移转给第三人承担，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任；所谓并存债务加入，又称并存债务承担，是指在原债务人不脱离债的关系的情形下，第三人加入债的关系中，第三人与原债务人共同承担债务。

第三人加入债务与第三人以保证方式担保债务、第三人代为履行是有区别的。债务加入的本质是第三人成为合同债务人一方当事人，与债务人站在一起面对债权人。而保证是担保关系中的一种，是债权人与债务人的主合同下的从属合同关系。此时第三人在主合同中没有地位，也不用履行主合同中的义务，而是在债务人不履行义务时“替补”上场。另外，关于担保，法律规定某些主体不能作为担保主体，否则担保合同无效，但是在债务加入中没有相关规定，该加入行为是否有效还需要根据其他法律规定判断。

由于《民法典》明确规定第三人加入债务不影响保证人的保证责任承担，因此在实务操作中，当事人在相关协议、决议、承诺函使用保证、连带责任保证、一般责任保证、债务加入承担连带责任，不要使用模糊用语，否则可能会引发争议。同时也不要忽略《全国法院民商事审判工作会议纪要》有关债务加入准用担保规则规定，即法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

司法中，判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。