事件背景

热播剧《庆余年》将迎来第一季尾声，目前视频网站VIP用户可付费观看33集。但近日，《庆余年》46集全集突然在网络上被泄露，并且有人晒出了相关的截图。

随后，视频网站方面表示，针对盗版内容已经向公安机关报案，要求追究相关责任人的刑事责任。法务团队也会采取维权措施，追究相关责任人的侵权行为。

笔者将以此出发，浅谈信息网络传播权的几个相关问题。

1、信息网络传播权具有其特定的法律内涵

信息网络传播权在我国《著作权法》中有明文规定。按照相关法律条款的规定，信息网络传播权，是指以有线或者无线的方式向公众提供作品，并能够使得公众在选定的时间或者地点获得作品的权利。信息网络传播权并非仅由著作权人享有，表演者对其表演、录音录像制作者对其制作的录音录像制品也同样享有信息网络传播权。

正确界定信息网络传播权的前提是正确界定信息网络传播行为。目前，相关的法律、法规将信息网络传播行为和技术服务行为分开，提供技术服务的网络服务提供者都与提供信息内容服务的服务提供者（即实施信息网络传播行为的内容服务提供者）在侵权构成的具体要件、过错标准、责任形式等各个方面，都存在很大的区别。因此，必须区分哪些行为是信息网络传播行为，哪些行为是信息网络传播提供技术服务的行为。

有观点认为，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的“服务器标准”这一技术界定信息网络传播行为不够准确。相反，应以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定。此观点虽有一定道理但是也有值得商榷的地方。首先必须指出的是，不论是“服务器标准”还是“用户感知标准”，其目的在于区分信息提供行为和技术、设施服务行为，尤其是服务器标准，它试图从服务内容、性质出发来构建事实标准。其次，这种所谓的“服务器”不宜作狭义理解，而更应该把它理解为可供存储、处理信息的载体网络服务器。

信息网络传播行为的核心特征在于“使公众在选定的时间或者地点获得作品”。对于该核心特征，笔者认为比较合理的理解应当是：首先，信息网络传播权是一种提供权，是一种向公众提供并能够使得公众可以获得作品的行为，所涵盖的行为是直接实施信息传播的行为，因此其所强调的、所要控制的是直接提供作品的行为。其次，“使公众在选定的时间或者地点获得作品”指作品上传或以其他方式置于服务器中，使作品处于公众可以下载、浏览或以其他方式在线获得的状态，而公众是否实际上获得了该作品，则在所不问。

2、试听作品的著作权人可以将包括信息网络传播权在内的财产性的著作权许可他人使用或转让给他人

著作权法保护的客体是作品，一个智力成果是否构成著作权法所保护的客体，应当分析该智力成果是否具有独创性。如果一个作品不是剽窃、抄袭的，而是作者通过自己的意识，独立构思、创作完成的，并且该作品的具体表达，也能够体现出作者对于此种表达的某种安排、取舍，能够体现出作者的个性特点，则就应当受到著作权法的保护。我国《著作权法》规定了不同类型的作品，其中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”就是我们在实务中经常听到的“视听作品”。《著作权法实施条例》中规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。

不过，实务中的主流观点认为，“摄制在一定介质上”仅仅是表明视听作品的制作技术，并非是判断一个作品是否构成视听作品的条件。视听作品的关键特征在于此类作品是“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”。只要是用类似电影的方法制作、表现并且能够给观众以类似电影的感觉、印象的作品，都应当属于视听作品。从这个角度出发，本次事件中所涉及的《庆余年》作为一部电视剧，在摄制方法上与电影虽有区别，但是整体上类似，其在荧幕上的表达，也能够给观众带来类似电影的感觉、印象，毋容置疑属于视听作品。

《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”由该规定可以推导出：视听作品中，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者都付出了智力劳动，任何一部完整的视听作品都是由这些主体的创作活动共同堆砌而成。不过，法律对上述主体就整体视听作品享有的权利加以限制，即视听作品的整体著作权由制片方（投资方）享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者在视听作品中仅享有署名权。同时，电影主题曲等可以独立行使权利的作品，其作者有权就该作品在不影响视听作品整体著作权行使的情况下单独行使著作权。

由此，在无相反证明的情况下，《庆余年》的整体著作权应当由其投资方，也就是制片方行使。按照《著作权法》与《著作权法实施条例》的有关规定，著作权人有权转让或许可他人使用其就作品的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及其他财产性的权利，并且转让或许可他人使用上述权利必须要订立书面合同。

同样，《庆余年》的著作权人也有权利将包括信息网络传播权在内的财产性的著作权许可他人使用或转让给他人。在本次事件中，腾讯公司并非《庆余年》的制片方，其权利来源显然不是原始取得，而是通过合同的方式获得了《庆余年》的部分财产性的权利，特别是如果其排他性地获得了《庆余年》的信息网络传播权时，需依据该项权利追究那些未经许可于网络上传播此电视剧的主体的法律责任。

3、如果视频网站公司能够举证证明其已经排他性地取得了某个视听作品的信息网络传播权，则其可以以此为依据，就涉嫌侵犯其信息网络传播权的行为主张权利

具体来说，该视频网络公司首先应当举证证明自己已经排他性地取得了就某部试听作品的独占性信息网络传播权，提供相关权利的转让合同或排他性许可使用合同、在著作权行政管理部门处的备案信息等可以综合证明其权利状态的证据。特别是关于相关权利的转让合同或排他性许可使用合同的内容非常关键，尤其注意有关的合同条款能否体现该视频网络公司已经排他性地取得了独占性信息网络传播权，或者能否体现任何就该视听作品的信息网络传播行为都应当经过该视频网络公司的许可。

如果答案是肯定的，那么未经该视频网站公司同意，而就相关视听作品进行的信息网络传播行为，应当认定为侵权。其次，主张权利遭受损害视频网络公司应当证明被告实施了就所涉视听作品的信息网络传播行为。按照《著作权法》第10条的规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。侵犯信息网络传播权，本质上是一种非法的提供作品的行为。只要是未经许可、未履行法定程序，而将涉嫌侵权的作品置于服务器之上，置于“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一状态之中，即构成侵犯有关权利主体的信息网络传播权。至于有多少公众实际上因此获得了作品，并不影响侵犯信息网络传播权的构成，但是可能会影响最终的赔偿数额。

在判断一个行为是否构成侵犯信息网络传播权时，还应当注意区分该行为是信息网络传播行为还是只是为信息网络传播提供技术服务的行为。比如对于接入服务、信息存储空间服务、搜索链接等服务而言，决定信息的传输与存储是相应的用户，服务者并无权组织、筛选相关的信息，这种服务本质上是为信息网络传播提供技术服务的行为，而非信息网络传播行为。网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。

对此，有关司法解释规定：“通过上传到网络服务器、设置共享软件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”

以下实践中常出现的一些具体情况值得考虑：(1)是否构成侵犯信息网络传播权是不因传播涉嫌侵权作品的整体还是部分而有所区别，即使是通过短视频的方式呈现片段，但是使公众能够实质性地在选定的时间、从向公众开放的网络服务器之中获得该作品的相关内容的，也应当认为侵犯信息网络传播权。当然，整体呈现作品与仅仅提供零星的片段，在赔偿数额上可能会存在差异。(2)网络上所呈现的视频内容，如果是处于其他网站上而能够由公众无障碍地获得的，则应当看该等状态是否完全由被告所能掌控，被告是否事先就有关视频的内容进行了组织与筛选，其他用户是否有权利在该客户端中上传视频。如果能够证明被告事先就有关视频的内容进行了组织与筛选或者该视频就是由被告所上传，结合此类客户端公众获得信息内容的一般性情况，构成“使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的”情形（即构成信息网络传播行为）的可能性就较大。反之，如果被告未事先就有关视频的内容进行组织与筛选，涉嫌侵权的视频内容是由其他用户上传的，则被告所实施的就很可能不是信息网络传播行为，而仅仅是单纯的为信息网络传播提供技术服务的行为。在此种情况下，被告得依据“避风港”规则减轻或免除其赔偿责任。（3）在实践中，一般来说，心虚的被告会在开庭前删除有关视频与链接，那么此时对原告而言，在起诉之前通过公证等方式固定相关证据以证明侵权事实的存在就十分关键。由于大型视频网站公司经常面临此种纠纷，其在诉前以公证的方式保全相关证据的可能性比较大。

最后，如果原告能够证明被告确实实施了未经许可的信息网络传播行为且原告也排他性地取得了有关视听作品的信息网络传播权，则此时证明责任应转移给被告。被告应当举证证明自己有权实施相关的信息网络传播行为、其实施信息网络传播行为具有合法依据，否则应承担举证不能的法律后果。