案情梗概

上诉人中加双语学校因与被上诉人新时代信托公司及一审被告中加投资公司、阳光半岛文化公司、翟厚圣、陶明珠金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院的一审判决，向最高人民法院提起上诉。

内蒙古自治区高级人民法院一审查明，2013年5月30日，新时代信托公司与中加投资公司签订《信托贷款合同》。同日，阳光半岛文化公司与新时代信托公司签订《抵押合同》，为上述《信托贷款合同》提供抵押担保。新时代信托公司经审查同意接受阳光半岛文化公司所提供的抵押担保。阳光半岛文化公司将位于安徽省六安市寿县新桥国际产业园的房屋抵押给新时代信托公司。次日，双方办理了抵押权登记手续。

2013年5月30日，中加双语学校与新时代信托公司签订《保证合同》，由中加双语学校为《信托贷款合同》项下中加投资公司按时依约履行《信托贷款合同》义务提供无限连带责任保证担保。

又查明，2013年5月30日，翟厚圣与新时代信托公司《保证合同》。翟厚圣之妻陶明珠向新时代信托公司出具声明，知悉并同意翟厚圣与新时代信托公司签订的《保证合同》，知悉并同意以翟厚圣与其的共同财产承担全部合同义务，知悉并同意与翟厚圣一起为合同债务承担连带责任。

再查明，2013年5月30日，新时代信托公司与中加投资公司、中加双语学校、阳光半岛文化公司、翟厚圣签订了《还款协议书》，约定新时代信托公司向中加投资公司发放信托贷款为人民币1亿元整。同时双方约定了中加投资公司须于信托计划期限届满前十个工作日内，无条件将上述贷款清偿，偿还贷款本息为人民币1.22亿元整，或按照《信托贷款合同》的约定按期履行偿还贷款本息义务，对此五方均予以确认。中加双语学校自愿为中加投资公司的还款提供无限连带责任担保。阳光半岛文化公司自愿为中加投资公司的还款提供抵押担保。中加投资公司贷款本息支付方式按与新时代信托公司签署的《信托贷款合同》中的约定履行。翟厚圣自愿为中加投资公司的还款提供无限连带责任担保。

2013年6月8日，新时代信托公司依约从中国建设银行股份有限公司包头市府西路支行的信托专户向中加投资公司发放贷款人民币1亿元。中加投资公司明确表示收到此笔贷款。《信托贷款合同》履行期间，中加投资公司自2013年12月20日付息日未付2013年9月19日至2013年12月19日利息255.5556万元。

中加投资公司至今再未支付本金及其他利息。

一审法院判决：一、中加投资公司于本判决生效之日起十日内偿还新时代信托公司贷款本金1亿元及利息2555556元、罚息28370833.33元、复利3456791.67元。中加投资公司支付新时代信托公司自2015年9月1日起至实际清偿本金之日止按16.5%年利率计算的罚息和复利；二、中加投资公司不能清偿上述债务时，新时代信托公司有权对阳光半岛文化公司抵押给新时代信托公司的、位于安徽省六安市寿县新桥国际产业园的18533.68平方米房屋和土地使用权行使抵押权优先受偿；三、中加双语学校、翟厚圣就上述第一项中中加投资公司应承担的所有债务承担连带保证责任；四、陶明珠对翟厚圣就中加投资公司应履行债务承担连带保证责任项下的债务承担连带清偿责任；五、驳回新时代信托公司的其他诉讼请求。案件受理费975942元，由中加投资公司负担712437.66元，由新时代信托公司负担263504.34元。

上诉人中加双语学校不服一审判决，向最高院提起上诉，请求：依法撤销一审判决第三项，改判中加双语学校不承担连带保证责任。

最高院基本维持了一审判决，但对第三项改判为：“翟厚圣就上述第一项中马鞍山中加投资有限公司应承担的所有债务承担连带保证责任；马鞍山中加双语学校就上述第一项中马鞍山中加投资有限公司应承担的所有债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。”[1]

法理分析

1.阳光半岛文化公司应否承担抵押担保责任

我国法律未采取物权行为的无因性理论，而是规定了物权行为的有因性及物权行为的独立性。基于物权行为的有因性，当事人如想在法律所允许的特定物之上设立抵押权，必须订立书面的抵押合同。就不动产抵押合同而言，《物权法》第15条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，不动产抵押合同不以抵押物登记为要件（这也实际上使得《担保法》第41条的规定废止），只要当事人之间就订立不动产抵押合同达成意思表示一致，不动产抵押合同即成立。本案之中，阳光半岛文化公司与新时代信托公司订立的《抵押合同》约定，阳光半岛公司将其位于安徽省六安市寿县新桥国际产业园的房屋抵押给新时代信托公司，而新时代信托公司经审查同意接受阳光半岛文化公司所提供的抵押担保，这说明双方就设立不动产抵押权已达成一致，再加上双方也将此种意思表示以书面合同的形式呈现了出来，故不动产抵押合同业已成立。一般而言，不动产抵押合同自成立之日生效，除非：1.当事人之间就不动产抵押合同另行设立生效要件；或者2.法律就合同生效有特殊规定。本案中阳光半岛文化公司与新时代信托公司订立的《抵押合同》不属于上述任何一种情况，因此应当认为该合同已经成立并生效。

不动产抵押合同成立并生效，是当事人之间在物权层面成立不动产抵押关系的前提。但是就不动产抵押而言，不动产抵押合同的成立与生效并不导致不动产抵押权的当然设立。按照物权公示原则，物权的设立、变动必须按照法定的方式予以公开，以使第三人能够及时了解物权变动的情况。对此，我国《物权法》第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。我国对不动产抵押实行的是登记成立要件主义，不动产抵押权的设立，必须进行登记，否则不发生物权效力。本案中，阳光半岛文化公司将抵押房屋向安徽省六安市寿县房地产管理局办理了他项权证，证号为房地产他证字第00011048号，房地产他项权利人为新时代信托公司，他项权利种类为一般抵押。意味着抵押权已经登记，在存在有效不动产抵押合同及不动产抵押权已经登记情况下，新时代信托公司取得了就有关房屋的抵押权。

在本案中的《信托贷款合同》的主债权之上，既有保证人，又存在着由第三人阳光半岛文化公司所提供的物的担保。《担保法司法解释》第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。这意味着如果主债权人与物的担保人没有特别约定，则当主债务人不能履行债务的情况下，债权人可以选择行使担保债权或者行使担保物权。本案中，中加投资公司至今再未支付《信托贷款合同》中的本金及其他利息，而该《信托贷款合同》也明确约定，新时代信托公司在中加投资公司不履行到期债务或履行债务不及时、不适当的情况下，有权依法对抵押物有优先受偿的权利。故本案中新时代信托公司行使抵押权的条件已经成就，其向法院起诉要求行使就抵押房屋的抵押权，于法有据，应当予以支持。

2.翟厚圣、陶明珠是否应当承担连带担保责任

共同保证是指两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证的行为。由于保证人的增加，使得当事人之间的权利义务有了一些新的变化。保证人除了和债权人、债务人存在一定权利和义务关系外，保证人内部也产生了权利和义务关系。现行《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。” 由此，我国法律中的共同保证包括按份共同保证与连带共同保证，实务中后者的纠纷出现更多些。在连带共同保证中，各个保证人不分履行顺序、不分份额地对债权人承担全部债务的清偿责任。翟厚圣与新时代信托公司签订的《保证合同》，无证据证明该合同不是双方当事人的真实意思表示以及其内容违反法律、行政法规的强制性规定，故应当认为是合法有效的。与此同时，陶明珠向新时代信托公司出具声明，愿意与翟厚圣一起为上述《保证合同》项下合同债务承担连带责任。在实务中，经常出现保证人制作书面保证承诺书，明确表示为债务人履行债务承担保证责任的情况。此时，如果债权人明确表示接受的，应当构成保证合同。值得注意的是，债权人可以以其行为的方式表明接受。本案中，债权人在收到陶明珠出具的声明后，履行了主合同，并且在主债务人不履行债务后，要求陶明珠承担连带担保责任，因此可以认为债权人明确表示接受陶明珠的书面保证承诺。同时，上文也已分析，在同时存在保证与物的担保的情况下，债权人有权选择要求抵押人或要求保证人承担担保责任。综上所述，本案中债权人新时代信托公司有权要求翟厚圣、陶明珠承担连带担保责任。

3.中加双语学校是否符合《担保法》规定的保证人主体资格

《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”这是因为此类主体是以公益为目的，它们不宜违背其设立的目的，参与到经济活动中而为他人的债务作保证人。按照《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国民办教育促进法＞的决定》的规定，我国对民办学校实行非营利性和营利性分类管理。因此，现有民办学校有权选择登记为营利性或者非营利性。而本案中的中加双语学校依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为民办非企业单位，并未选择登记为营利性民办学校。与此同时，营利性法人区别于非营利性法人的重要特征，不是“取得利润”而是“利润分配给出资人”。根据中加双语学校章程的约定，其出资人不享有学校财产所有权、也不享受出资的汇报，该章程对学校的盈余未约定个人分配规则而对学校解散之后的剩余财产约定了明确的处置规则，这些特征都符合公益性事业具有非营利性的界定。因此，本案中的中加双语学校属于具有公益性的非营利性法人，不具备《担保法》规定的保证人主体资格。

4.中加双语学校是否承担过错赔偿责任

《担保法司法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，本案中中加双语学校虽然由于其不具备《担保法》规定的保证人主体资格而导致案涉2013-XY536（D）BZ233-1号《保证合同》以及案涉2013-XY536（D）HK233号《还款协议书》中约定中加双语学校为中加投资公司的借款提供连带责任担保的条款无效，但是不排除中加双语学校在存在过错的情况下对债权人承担其他民事责任。中加外语学校明知自己是公益性的非营利性法人，仍然在提供相应的担保，显然具有过错，这点没有疑问。但是主债权人是否具有过错呢？实务中，主债权人是否具有过错，应当考虑其专业知识与注意能力，比如银行与普通自然人的专业知识与注意能力就不一样。本案中的新时代信托公司作为专业从事信托业务的金融机构，因其业务特点会经常与其他主体订立金融类的合同，也会经常与其他主体订立担保合同。因此，新时代信托公司应当是明知或应知以公益为目的的民办学校不能作为保证人的。此种情况下，新时代信托公司明知对方不具有保证人主体资格，仍然与之订立担保合同，主观上具有明显过错。因此，中加双语学校主观上虽然具有过错，但是其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

小贴士：在实务中，因为保证人不具有相应的法定资格而导致有关保证合同无效的情况并不罕见。在保证合同无效的情况下，无效保证合同中保证人所承担的民事责任会大大地减轻，债权人的利益也由此难以得到合理保障。因此，债权人应当在订立保证合同之时，审慎地审核对方是否具有法律规定的法定资格，从而及时发现其中的法律风险并要求主债务的债务人提供替代性方案。

注解：

[1] 案件详情请参阅最高人民法院（2017）最高法民终297号民事判决书。