1997年《刑法》颁布之前，倒卖外汇按照投机倒把罪处理，97《刑法》颁布之后至1998年底，由于投机倒把罪的废止，加之国家外汇管理尚未完善，倒卖外汇的行为一段时间内处于法律“三不管”状态。1998年12月29日，全国人大常委会发布《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其中第四条第一款规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

刑法第二百二十五条是关于非法经营罪的法律规定，非法经营罪主观故意上，通常要求以营利为目的。司法实践中即逐渐产生争议：倒卖外汇行为若构成非法经营罪，是否须具备“以营利为目的”？对此，司法界曾存在不同认识。在部分无法认定具有营利目的的案件中，实践中多作不起诉处理。

然而，随着民间财富的增加，私下换汇的情况愈演愈烈，决策层处于两难：如果规定治罪要以营利为目的，则大量个人换汇的行为无法规制，如果规定不以营利为目的，打击面似乎又过宽。2019年1月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》正是这一思路，该解释第二条明确，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。该解释虽未直接表述为“不论是否以营利为目的均不影响该罪的构成”，但是，该解释规定了非法经营额在500万以上，或者违法所得在10万元以上作为情节严重的标准，实际上是另辟蹊径，用数额来划定罪与非罪的界限：即达到一定的数额，则默认换汇行为以营利为目的。此后司法实践中执法尺度明显收紧，营利目的不再作为必要考量因素。

二、不以营利为目的买卖外汇一律入罪的弊端

（一）违背主客观相统一的刑事责任原则

犯罪构成应坚持主观与客观要素的有机统一。仅凭客观行为定罪，脱离主观目的，易陷入客观归罪的误区。倒卖外汇构成非法经营，难以绕开当事人主观上具有营利目的。在倒卖外汇型非法经营罪中，行为人是否具备“营利目的”直接决定其行为是否具备刑事违法性基础。如行为人仅因亲友需求协助换汇，未收取手续费或赚取汇率差价，主观上缺乏经营意图，客观上未形成持续性兑换业务，本质上属于偶发性互助行为。此类行为虽违反《外汇管理条例》中关于行政许可的规定，但只是行政违法行为，因缺乏“经营”要素，不符合非法经营罪“未经许可从事特许经营活动”的本质特征。

（二）司法实践对“营利目的”的实质把握

尽管2019年司法解释未明文将“营利目的”列为构成要件，但司法实践已通过判例确立其重要地位。例如，在（2020）桂07刑终163号案中，法院强调应综合判断行为人是否以赚取汇率差价为目的、是否形成职业化换汇模式等。最高人民法院在相关指导案例中也指出，单纯换汇自用或亲友间互助换汇，因不具备市场经营属性，不构成非法经营罪。此类裁判思路实质上是对司法解释的限缩适用，避免将行政违法行为不当刑事化。

（三）应聚焦打击经营者而非普通民众

外汇犯罪治理应区分“经营者”与“使用者”：

经营者：以营利为目的，通过搭建换汇平台、组织跨境资金对敲、赚取差价或手续费等方式从事非法经营，如地下钱庄、职业换汇中介等。此类行为实质扰乱金融准入秩序，具有刑事可罚性。

普通民众：因留学、旅游等、治病等需求通过非正规渠道换汇，或为亲友提供无偿帮助的偶发性行为，社会危害性显著轻微。对此类行为动用刑罚，不仅违背刑法谦抑性原则，也可能因打击面过宽引发负面效应。2023年国家外汇管理局公布的典型案例亦显示，行政处罚仍是处理非经营性换汇的主要手段。

（四）刑事政策应与人民币国际化趋势相协调

当前，人民币国际化进程强调资本项目有序开放与跨境资金流动便利化。人民币国际化需要一个活跃、多元、富有韧性的市场生态。这要求在维护金融安全的前提下，适度激发市场活力，容忍一定程度的金融创新和市场行为。人民币国际化本质上是让市场在资源配置中发挥更大作用，监管的角色应从“堵截”转向“疏导”和“服务”，即通过提供更便捷、合规的渠道来满足市场需求，从而压缩非法交易的空间。

当前对非法买卖外汇的治理，虽然在打击地下钱庄等严重犯罪方面成效显著，但在某种程度上仍带有“以堵为主”的色彩。尤其是，若对非营利性换汇行为过度刑事打击，严格限制个人换汇渠道并对非营利行为施以重刑，可能削弱市场对人民币跨境使用的信心。这与人民币国际化所倡导的“在开放中谋安全，在发展中防风险”的治理智慧是不相协调的。

三、关于是否应以“营利为目的”的建议

（一）遵循行政处罚为主原则

从行为性质来看，非经营性换汇与刑事犯罪的本质特征存在根本差异。我国《刑法》中非法经营罪的核心构成要件是“以营利为目的的经营行为”，其规制的是扰乱市场秩序的非法经营活动。而普通民众的非经营性换汇，多是为满足个人或家庭的合理需求，既无倒卖外汇赚取差价的营利目的，也未形成持续性的经营行为，本质上属于违反外汇管理秩序的行政违法行为，而非刑事犯罪。若将此类行为纳入刑事追责范畴，无疑是对刑法“谦抑性”原则的突破，容易导致刑罚的过度扩张，违背罪责刑相适应的基本法理。

从社会治理效果而言，行政处罚更能实现教育与惩戒的平衡。普通民众的非经营性换汇，往往源于对政策的不了解或应急需求，主观恶性较小。行政处罚通过警告、罚款、没收违法所得等方式，既能对违法行为进行否定性评价，维护外汇管理秩序，又能给予行为人改正错误的机会，避免因刑事追责带来的“标签效应”，一旦留下刑事犯罪记录，将对个人及家庭的就业、升学等产生长期负面影响，这种后果与行为的危害程度明显不相匹配。相比之下，行政处罚的纠错功能更符合此类行为的治理需求，有助于引导民众通过正规渠道办理外汇业务。

另外，从执法司法实践来看，侧重行政处罚符合当前监管导向。最高检与外汇管理部门联合发布的典型案例已明确传递出“精准打击、分类处置”的信号：对以营利为目的的非法经营外汇行为依法追究刑事责任，对非经营性换汇行为则通过行政处罚实现规制。这种区分处理方式，既避免了监管漏洞，又防止了打击面过宽，确保执法资源集中用于打击职业化的外汇违法犯罪活动，维护金融市场的核心秩序。

此外，行政处罚的灵活性与便捷性更适应此类行为的治理特点。外汇管理部门可结合行为的情节、数额、主观过错等因素，依法作出梯度化的处罚决定，既能对轻微违法行为给予警示，又能对情节严重的行为加大处罚力度。同时，行政处罚程序相对简便，能够快速处置违法行为，及时纠正违规资金流向，相比刑事诉讼的复杂程序，更能高效维护外汇市场的健康秩序。

（二）构建“营利目的”的综合判断体系

当然，实践中，存在很多表面上是“不以营利为目的”，但是 ，实质上是“以营利为目的”的情况。司法机关可通过以下要素综合认定行为人是否具有营利目的：

行为模式：是否形成持续性、职业化换汇业务，如固定场所、专用账户、规模化交易记录等；

资金流向：是否通过境内外资金池对敲、虚拟货币媒介等方式实现资金跨境闭环转移；

获利方式：是否通过汇率差价、手续费、佣金等获取经济利益；

是否获利：如果没有获利，应该详细考量其行为的动机，目的；

社会危害性：是否造成外汇储备流失、洗钱风险或对金融秩序造成实质性破坏。对于有进有出的换汇行为，并未造成外汇流失，应该按照罪刑法定的原则，重新定义其行为的社会危害性。

四、结语

即便现行法律未作明文规定，倒卖外汇型非法经营罪的司法适用仍应回归“营利目的”这一核心要件。通过主客观要素的精细化分析，实现精准打击与人权保障的平衡，既是罪刑法定原则的内在要求，也是适应人民币国际化趋势的必然选择。